涉疆光伏企业针对新法案应对措施的探讨

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2021年12月23日，美国参众两院所谓“妥协版”《维吾尔强迫劳动防止法案》（Uyghur Forced Labor PreventionAct，下称 “UFLPA”）经总统签字后正式生效，全面收紧了对于原产于中国新疆维吾尔自治区（下称“新疆”）的产品和存在涉疆业务因素的产品对美出口的限制，并授予美国政府对相关主体施加进一步限制措施的权力。

由于美国政府还没有对供应链溯源认定的细节出台专门的规定，所以本文仅结合UFLPA的相关规定以及美国前期关于涉疆光伏贸易管制的相关措施和要求，对UFLPA施行后的潜在影响进行初步分析，希望能够给中国涉疆光伏企业带来一些思考和帮助。

UFLPA带来的影响

一、UFLPA给中国涉疆光伏企业带来的风险

1.有罪推定的风险

即所有新疆开采、生产、制造的产品都很有可能被美国政府或相关机构推定为有“强迫劳动”的嫌疑，不再区分产品类别，除非生产方和出口方能证明自身的“清白”。

2.标准不清晰的风险

对如何证明自身产品没有“强迫劳动”，标准不清晰，证明资料不明确，赋予了海关和相关执法单位很大的自由裁量权，难以把控风险边界和遵循标准。

3.连锁反应的风险

美国的盟友国家有可能在未来会仿效美国的涉疆态度，出台一系列法案。

4.美国使用长臂管辖权的风险

美国也有可能将逐步把管控对象从生产方和贸易方扩展至对这些交易提供支持的服务方，包括对融资机构、银团、保险公司等金融业的管控。

二、UFLPA可能带来的广泛限制

不同于原先由美国CBP（海关和边境保护局）根据《1930年关税法》第307条（19.U.S.C.1307），通过WRO对新疆光伏产品、个别光伏企业的进口暂扣限制，根据UFLPA的授权，美国政府将进口限制扩展到对整个地区和存在中国涉疆业务企业的全面限制。即使中国涉疆光伏业务企业不涉及美国出口业务，只要被美国认定涉及所谓强迫劳动行为，美国政府仍可对其进行制裁。这意味着中国涉疆光伏企业参与投资的服务业等第三产业同样可能受到UFLPA的限制性措施波及，例如，根据2021年7月13日发布的《新疆供应链咨询公告》，美国曾点名新疆酒店服务业为所谓涉及强迫劳动的高风险行业。虽然酒店业本身不涉及货物进出口活动，但根据UFLPA目前的规定，美国政府后续有权将新疆从事国际旅游业的相关实体施加制裁措施。

三、UFLPA对中国涉疆光伏企业产生的影响

1.对于供应链开展全面溯源审查和审计的难度较大

UFLPA下美国CBP对于所谓强迫劳动货物的管控措施，是对进口商品供应链上游的全面溯源审查，这要求中国涉疆光伏企业不仅需要对直接进行交易的直接供应商进行相应的尽职调查，更需要绘制供应链图给美国CBP，从原材料的生产到出口运输，对相关供应商上级供应商信息直至第三序列和第四、第五序列的供应商进行全面的审查，从而将UFLPA下的限制要求传导到供应链源头，同时需要对产品的高风险制造商/供应商进行审计，或委托外部机构对其进行审计，将审计报告提供给美国CBP。

2.建立完备的合规体系的成本较高

中国涉疆光伏企业需要建立负责识别、评估以及解决与使用强迫劳动有关的风险的流程，需要耗费大量的时间、精力和成本。

3.美国CBP多种调查手段给企业带来的履约风险极大

UFLPA生效后，对美出口产品将随时可能被美国海关执法机构进行调查，调查手段可以包括暂停进口、美国CBP暂行扣押，或直接没收甚至销毁（若调查结论是负面的），调查将直接影响合同履行，并产生连锁反应和系列违约（延误）责任和罚款。无论调查最终结果如何，现实中，中国涉疆光伏企业很难说服国外买方在涉外产品销售合同中把此类被政府机构调查事件视为“不可抗力”或“免责事件”，进而要求合同相对方豁免中国涉疆光伏企业的违约责任；金融机构对于中国涉疆光伏企业涉嫌被美国及其盟友国家政府调查的反应也可能是负面的，中国涉疆光伏企业一旦被美国政府或美国海关发起涉及强迫劳动的定罪或调查、质询，与中国涉疆光伏企业已经展开合作或者即将合作的银行等金融机构可能会因此直接援引贷款合同中的违约情形，触发“借款方提前还本付息”的自我救济，将对中国涉疆光伏企业产生一系列的不利影响。

4.触发“强迫劳动”调查的不可控因素多

中国涉疆光伏企业虽然对供应链做了筛查，并承诺所生产的产品不存在所谓“强迫劳动“的元素，但仍无法控制美国及其盟友国家的海关是否发起调查。美国的盟友国家很难保持中立，按照“北美贸易自由协定”，加拿大和墨西哥将被要求执行这一规定，预计英国也可能会很快出台类似法律。

5.和美国CBP交涉的经验不足

从理论上可行的供应链细节的风控要求，很有可能在实务操作层面非常难于实现。每一个看似简单的工艺，实际加工过程中的技术性问题会导致无法区分原材料的来源，而且企业ERP系统中的物料数据（如Material Master Data）对于物料来源的管理层级也有限。如果无法了解美国政府在溯源问题上的思维逻辑，就无法根据企业实际情况具体探讨解决方案。

中国涉疆光伏企业的应对措施以及注意事项

一、中国涉疆光伏企业5个应对措施

1.建立企业内部合规体系

中国涉疆光伏企业需要按照中国本地的法律，内部建立基本的企业合规行为准则基本制度、供应链管理机制（至少含供应链合规培训制度）、企业日常合规行为抽查流程，建立现实可操作的跨部门层面的协作制度应对涉外项目的合规要求，内容需要涵盖中国劳动法律对于员工权益保护的内容（在美国法下，完善的风控合规体系可以帮助企业大概率减轻因为违反美国法律的处罚，同时UFLPA也提出，如果遵照要求进行相应的尽职调查，并尽相应的合规管理义务，被美国CBP扣押的货物存在被放行的可能）。建立对于企业“强迫劳动”的申诉机制，应保证员工或供应链、第三方有向中国涉疆光伏企业举报任何“强迫劳动”行为或侵犯员工正当权益的行为的途径（包括但不限于相关制度、为举报而设立的专人电话或专门邮箱），同时保证举报人不会因为举报而受到骚扰、胁迫或报复。

2.建立企业合同标准条款

在合同（含供应链合同）和对外文件上严格审核合同相对方提出的与 “强迫劳动 ”相关的被调查和被制裁条款，确保不违反中国“反外国制裁法”的前提条件下，也要兼顾企业兑现承诺的能力，同时按照企业自身合规建设的能力和实际情况，和合同相对方协商可以实现的承诺以及保证条款，约定合理的违约责任边界，违约责任的认定程序和对于 “强迫劳动 ”证据收集的程序需求，在合同谈判时甚至可以争取合同相对方同意将业务所在地政府未来对于 “强迫劳动”的规定视为一项合同的“法律变更”情形或者“不可抗力”情形，作为合同的“免责事件”获得被豁免的权利。

3.调整业务战略

对中国涉疆光伏企业的反 “强迫劳动 ”要求较高的国家和地区的销售、投资业务持保守、收缩的战略，在自身应对风险能力已经具备的前提条件下才不放弃一些被第三方评估或企业内部相关部门评估认定风险极大区域的业务。如有可能，对商业和供应链安排进行必要的调整，以确保企业自身经营受相关风险因素的影响最小化，采取一切合理措施，在采购、运营和供应链活动中识别、评估和解决“强迫劳动”的行为（包括但不限于建立管理文件、设置专门的管理人员等）。

4.谨慎应对金融机构的挑战

对融资银行等金融机构的苛刻要求审慎评估，拒绝不合理的过度承诺条款，明确合规承诺的范围和适用的法域。

5.寻求外部机构的经验支持

建立外部合规机构资源库，如需求专业合规律所或专业可持续发展体系评定机构的支持。外部机构了解合规审计的具体标准和关注的公司行为细节，可以帮助中国涉疆光伏企业建立应对外部合规审计的常态化机制。例如建立常态化考核机制，可以及时证明中国涉疆光伏企业遵守适用的中国法律及行业标准有关工作时间的规定，可以足够细化到提供考勤记录用于证明中国涉疆光伏企业对于法律法规规定的劳动用工工作时间的遵守情况和休息休假等合法合理安排情况，应对外部审计机构的检查。

二、执行应对措施的注意事项

特别需要提示的是，根据2021年6月中国颁布施行的《反外国制裁法》以及人大法工委关于《反外国制裁法》的相关解释，UFLPA下的相关要求明确属于《反外国制裁法》所称的对我国进行遏制、打压，对我国公民、组织采取歧视性限制措施，根据《反外国制裁法》第十二条的相关规定，任何组织和个人均不得执行或者协助执行该等歧视性限制措施。中国涉疆光伏企业要注意应当将中国法下可能存在的法律合规风险，不能向国外企业承诺遵守国外法律，仅能承诺遵守本国相关法律，以避免因违反中国法律带来的后果。

小结

总之，中国涉疆光伏企业在做好自身合规建设的同时，需要在涉外合同条款、对外承诺、应对外部审计等事项，都注意把握边界，不能违反中国法律的要求。中国涉疆光伏企业及其供应商既要保证自身所有项目的开发和建设行为，以及自身在采购、运营、供应链中的所有行为都遵守中国劳动法律法规、遵守国际公认的劳工标准，以及其他适用的行业标准和国际公约中对于劳动用工的规定，也要对于采购行为制定可操作的合规政策，同时对于非法用工或者用工不当的风险筛查都制定相应的制度或政策。

［作者单位：金风国际控股(香港)有限公司］