海洋工程项目中制订分包合同的要点和注意事项

前言

现在一提到工程项目分包合同的制订和管理，言必称“风险传递”、“背靠背”等思路，但是具体到个体分包合同制订的操作，却缺乏明确的指引。而随着工程分包领域的发展日益专业化、精细化、复杂化，工程总承包商该如何通过分包合同的制订进而实现对分包商的有效管理，也是工程总承包商需解决的现实挑战，可以说一个相对完善的分包合同是管理好分包活动的必要条件。本文尝试通过分析海洋工程总包合同的特点，以及分析在制订相应的分包合同时的注意事项。以此给读者今后在分包合同制订的过程中提供一些借鉴，以便更好的开展分包管理工作。

一、海洋工程项目总包合同与传统EPC总包合同的区别和特点

（一）与传统EPC合同文本的适用性和匹配度有差异

传统的EPC总包合同，因为总承包商能够向业主保证固定的价格（fixedcontractprice），固定的交付工期（fixeddeliverdate）以及业主只需向承包商一家进行沟通和责任对接（solelycommunicatewithcontractor）而受到很多大型业主的青睐，这种“交钥匙”合同的模式目前也逐渐取代了过去的DB（design-bulid）合同模式，应用于水电厂、铁路、公路、大坝等大型、复杂的陆上基础设施建设领域。目前针对这些涉外的大型EPC项目，常见的几个文本类型主要包括：

FIDIC合同文本（国际咨询工程师联合会）、ICE合同文本（英国土木工程师协会）等，这些文本大都适用于上述提到的大型陆上（onshore）总包项目。但是针对对于油气行业，尤其是海上（offshore）油气工程的合同文本，目前业内还没有广泛的可以适用的合同文本。在涉及到大型的海洋工程总包项目中，对于安装、调试阶段的权利义务的定义和约定，对于大型工程船舶或者工作船舶的定义和使用（例如不利天气待机和退场权）、环境保护、油污处理等内容，在传统EPC总包合同文本中是缺失的。往往都是各大油气公司或者海洋工程公司自行根据公司特点和业务类型制定相应的EPC总包合同文本。这就造成了几个问题：（1）由于缺乏统一的行业推荐文本，各个公司往往制订符极度合自身利益的合同文本（尤其是处于强势地位的业主方），这就给合同谈判和订立增大了难度和不确定性；（2）面对强势业主，由于合同文本将项目风险极大转嫁给了总承包商，总承包商往往只能通过提高价格来应对风险，这也增大了整个项目的执行成本和总承包商获取项目的难度。

（二）海洋工程项目总包合同的特点

1、在安装（installation）和调试（commissioning）阶段的合同定义和权利义务的约定与传统EPC总包项目不同，海洋工程项目总包合同通常定义为EPCI或者EPCIC，在安装（installation）和调试（commissioning）这两部分内容的特点十分突出。传统的EPC合同文本，即使有安装或者调试的工作内容，也通常会放在C的这部分内容当中或者作为C的附件，即施工（construction）这部分工作当中。而在海洋工程项目总包合同中，因为安装和调试的内容相对特殊,对资源的安排和使用受外部影响较大,往往会做出单独约定或单独分包，这对于最终产品或者组块、导管架质保期的起算、保险点的计算、相关误期违约金（liquidateddamages）的索赔等诸多方面产生不同影响。

2、对于工程船舶的使用，不同于传统EPC合同，因为传统EPC合同基本上都是为陆地建设项目考虑居多，很少涉及工程船舶的使用（运输船舶除外）。但是在海洋工程领域中，总包项目在平台组块和导管架安装、铺管工作中都不可避免的会涉及到工程船舶的使用，这也是海洋工程合同的显著特点。而伴随着这个特点，包括很多合同条款的特殊性也就显现出来，包括船舶分包合同的转让（在总承包商使用的是分包资源获取的船舶时，通常业主会额外要求总承包商保证它的船舶分包合同可以转让给业主）、天气待机的补偿机制（业主通常约定仅仅在极端天气不利情形下发生的船舶待机天数超过合同约定的天数之后才开始对承包商进行有限的补偿）等条款是不同于陆上项目合同的条款设置的。

3、总承包商对于海底土壤、海底地理条件的调查和熟悉的义务，在海洋工程总包合同当中，有些业主会提供一些作业地的海底土壤或者海底地理条件的资料或文件，但同时声明这些文件仅仅供总承包商参考（forreferenceonly），如果总承包商在规定的时间内（这些时间通常是不够用的）就业主提供的资料或文件没有及时发现问题、遗漏或者错误，又或者没来得及做安装工作预调查（installationsurvey）从而没及时发现业主提供的文件或资料的错误或遗漏，那么就视为总承包商承认并接受业主提供的资料是准确的和完整的，总承包商无权因为业主提供的这些文件或者资料的瑕疵、遗漏或者错误而导致总承包商的额外成本、损失、费用、工期的延误等进行索赔。

4、承包商对于申请工期的延长的情形少，而对于业主单方面暂停或者无理由终止合同的权利过大。在海洋工程项目总包合同中，除了合同约定的因为不可抗力而导致的工期延误，或者因为业主和总承包商共同延误导致的情形、以及因为业主命令暂停的情形之外，总承包商想基于合同约定而申请工期延长的权利是非常有限的。而且不同于陆上油田是，海上油田往往晚一天投产，其产生的成本和管理费用是远高于陆地油田的。所以即使是因为业主的原因而导致的工期可能无法按时完工，业主宁可多付变更费用要求总承包商加班加点赶工，也不希望海上油田的按时投产受到影响。

但在另一方面，业主往往在合同中又强势约定其可以单方面宣布暂停和终止总包合同，总承包商能够据此索赔的仅仅是其已经履行完毕且具备业主付款条件的工作范围，或是为了暂停或者终止合同而产生的合理而且是直接费用，而这部分费用可能还特别隐晦的约定排除总承包商的利润费用、与分包商的解约费用和违约金的支付等。给总承包商造成了很大的合同风险。

二、设置分包合同的原则和注意事项

（一）设置分包合同的原则

常见的分包合同文件应包含分包合同协议书、分包合同主条款、技术规格书（包括但不限于分包施工标准、技术规范，以及图纸信息等）、分包合同费率表、工作范围、QHSE体系管理文件等等。其中，分包合同主条款是整个合同的基础，它用来约定总承包商与分包商双方的风险分配、职责、义务和权利的具体表现，也是管理和执行分包合同的依据，编制时应坚持以下原则：

1、分包合同风险转移的可操作性-----分包商因为只承接了总包商项下的部分工作，不可能百分百接受总包商与业主的总包合同风险的背靠背转移；

2、分包合同工作范围和界面须清晰----工作范围的不清晰主要体现在双方在合同订立过程中对于工作性质、工作内容的理解有差异，在审核工作范围、技术图纸和技术规范时未能发现，因而未能在合同订立之前及时澄清；

3、分包合同的价格基础要牢固----可以说一旦第2条即分包合同工作范围的理解出现了偏差，则很有可能会影响到分包合同的价格构成，这也是通常引发总承包商与分包商合同争议的主要原因。

（二）分包合同设置的注意事项

1、工作范围的设置

由于分包合同的工作范围实质是总包商将与业主的总包合同项下的工作内容拿出来进行分包，所以对分包合同的工作范围的厘清是分包合同的重要内容，为避免因合同工作范围划分不清导致分包商与总包商发生争议进而影响整个项目进度，建议总包商在订立分包合同前与分包商详细澄清，如果遇到某部分工作存在多个分包商作业的复杂界面的情况下，需要详细厘清各分包商的工作范围与以及各分包商之间的工作界面，即使不能百分之百厘清，也要在合同中约定分包商承担的工作范围除了合同中明确约定的之外，也包含合同中该工作所能够通过合理推断和暗示（imply）应由分包商完成的工作。这样有利于总包商能够提前规划好整个分包工作的安排，尽可能避免分包商与总包商之间日后对工作范围归属的扯皮或者分包商与分包商之间的互相干扰。

另外，建议在分包合同中将“分包商服从于总包商的整体管理以及要求分包商有义务尽最大努力（makebestefforts）避免对于其他分包商工作的干扰等”写入合同，且分包商为克服或避免对其他分包商的干扰所产生的的额外费用和成本以及工期影响须由分包商自行承担。

2、技术规格文件的设置

分包工作的专业性决定了对于分包合同项下的技术规范、技术标准等内容的可能需要部分背靠背总包合同的技术规范，以及将业主给总承包商的图纸信息等内容需要转移分包商。建议在技术规格文件中明确约定，“尽管合同另有约定，分包商在收到技术规格文件后约定的时间（verificationperiod）内进行审核并提出澄清，约定时间过后分包商不得因技术规格文件产生的额外费用和成本向总承包商索要变更。分包商应严格按照分包合同中的技术规格履行分包合同，保证分包工作成果或产品符合合同使用目的（fitforpurpose）”，并且要求一旦施工中技术规格、技术标准缺失，或者技术标准之间的规格有矛盾，作为一个有经验的分包商，其有义务按照行业中实际操作的最高（highest）标准来施工,因此产生的额外费用和成本不得找总承包商索要变更。

3、价格调整机制和付款机制的设置

如何设置对总承包商更为有利的价格调整机制和付款机制，需要结合总包合同中与业主的合同收款机制和收款里程碑的设置作为基础，尤其涉及到多个分包商作业时如何保证项目现金流的健康，直接决定了总承包商在该项目是否能够有效控制成本以及项目最终是否能够盈利。这需要总包商的费控人员和项目合同工程师要“掰开了、揉碎了”去分析分包合同的价格显著影响因素，并严格审核和控制分包商提出的变更，减少分包商提起变更的范围。

而对于分包合同付款机制的设置，需要综合考虑总包合同项下与业主的收款机制能否相匹配，例如将分包合同付款计划与工作量确认和总包合同项下收款里程碑的设置和业主对于工作量的确认相匹配，分包合同的付款进度和付款比例与总包合同的收款进度和收款比例相匹配。如果能够在分包合同中设置“paywhenpaid”或“payifpaid”机制，可以确保总承包商先从业主处收回合同款项后再将相应款项支付给分包商。

4、保险的规划与设置

通常分包合同中保险的设置取决于责任条款（liability）、保障条款（indemnity）和工作范围的约定与划分，建议总承包商要综合考虑将总包合同中对业主（业主集团）、对第三方、对政府或者政府授权机构主张的财产灭失、损坏和人员伤亡的责任划分通过保障条款和保险设置来转移给分包商。一旦因分包商分原因导致前述各方产生损失时找到总包商索赔后，总包商可以通过保险和合同机制来追偿这部分损失。强烈建议总承包商在分包合同中强制要求分包商须购买保险（这部分的保险安排可以参考总包合同的保险设置）能够覆盖业主、第三方的损失，一旦分包商购买的保险不能够覆盖因分包商导致的业主和第三方的损失时，在总承包商完成对业主和第三方的赔偿后，分包商有义务根据分包合同赔偿总承包商相应损失。当然，如果总包商或业主购买的保险涵盖了分包商，那么分包商无需再重复购买相应保险。

5、保函的设置

在总包合同中，根据融资安排、总承包商资信能力、工作范围和收款方式，业主通常要求总承包商向其提交母公司保函、预付款保函、履约保函以及质保保函。出于类似的考虑，总承包商在分包合同中也会要求分包商提供相应的保函。在分包合同中保函的配置需要考虑如下几点：

（1）一旦因为分包商的原因（例如分包商毁约或者分包工作存在质量问题），导致业主向总承包商索赔时，需要考虑分分包商提供的保函所担保的范围是否能够覆盖前述损失，或避免这部分分包工作在总包合同项下被业主索赔或者干脆被业主索取总包商开具的保函后，总承包商却不能通过相应的分包合同项下的保函安排来覆盖这部分损失。

（2）保函的索赔条件是否适当，保函的文本和格式是否能够满足总承包商的担保需要，确保分包合同下的保函是独立的、无条件的、见索即付的，确认保函信息和数据无误，避免保函索扣时遇到索扣不能的情况。

（3）质保保函的有效期需要格外注意与分包合同的质保有效期的约定、总包合同项下总承包商对于业主的质保保函有效期能否相匹配。如果分包商提供的质保保函的有效期比总承包商在总包合同项下质保保函有效期短的话，那么一旦业主因为分包商的工作质量问题索扣总承包商的质保保函后，总承包商可能因为分包商质保保函的失效而无法有效覆盖这部分风险。

6、其它责任条款的设置

对于分包合同中间接损失的赔偿机制、合同责任上限的设置、质保期的设置等，也需要综合考虑在与业主的总包合同中的责任划分，例如间接损失是否互不索赔、间接损失的范围界定是否清晰等，都需要结合总包合同中与业主的约定来分析，避免分包合同中该部分损失作为间接损失互不索赔，但是在总包合同项下该部分损失，总承包商却需要向业主承担赔偿责任。合同责任上限的设置也同样需要按照这个思路考虑，一是要合理设置分包合同责任上限的比例，尽量要求其对应金额可以和总包合同下总承包商对业主的承担比例和金额能够接近。另外，也要考虑分包合同责任上限的除外情形能否与总包合同项下的除外情形相匹配。避免在总包合同项下作为合同责任上限的例外情形，需要总承包商承担责任时，在分包合同项下却放入了合同责任限制的范围之内，以至于因为分包商造成的损失导致业主对总承包商的索赔，总承包商却无法向分包商足额索赔。

三、对于分包合同管理的建议

（一）建立、健全长效的分包合同管理机制，完善公开招标的运作机制。充分考量和评估分包商的合同履约能力和资信能力，建立对分包商的尽职调查制度；

（二）建立、健全、推广分包合同标准文本的使用，充分发挥分包合同标准文本的指引作用，规范分包合同文本格式及条款。在分包合同文本中，除明确计价方式（固定总价还是单价）、双方的权利和义务外，还应明确分包合同主要工作范围、技术规格、工作数量以及工期和QHSE等方面的要求，明确工程验收标准、付款里程碑设置等。

（三）严格按照分包合同约定的工程量计算方式以及工作量结算方式，按照对分包商已经完成且合格的工程量，按约定的时间要求进行验收。分包合同的工程款的支付也要严格按照流程进行。分包合同的计价标准及计价依据应与总包合同一致，便于总承包商对项目的成本控制，也有助于规范后续对分包合同的审核与结算。

（四）总承包商按照应该按照总包合同的里程碑计划和项目进度计划，严格控制各分包商的计划工期并在合同中明确设置责任要求，加强对各分包商以及各分包商之间的界面管理。对各分包商可能出现的影响工期的因素进行充分预估，事先制定方案，确保实际进度和计划进度相符。

作者简介:王博，海洋石油工程股份有限公司法律部，现任职于海油工程沙特某项目，担任项目副经理，负责项目合同变更、工期索赔和合同纠纷处理等工作。