重启双边投资协定谈判,让中美经贸关系回归正轨

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中美BIT谈判重现生机

自特朗普上台以来，中美关系遭遇建交以来最严重危机，摩擦频发于各个领域。特别是新冠疫情暴发以来，特朗普政府对华采取了歇斯底里的政治操作。当前，美国大选已基本尘埃落地，白宫即将更换新主人，中美关系也来到新的历史关头。下一阶段的中美关系能否在良性竞合中得以修复，考验双方决策层的博弈智慧。

11月25日，中国国家主席习近平在致电祝贺拜登当选美国总统时明确指出，希望双方秉持不冲突不对抗、相互尊重、合作共赢的精神，聚焦合作，管控分歧，推动中美关系健康稳定向前发展。中美双边投资协定谈判，曾经是双方战略与经济对话中最引人瞩目的项目，如能借此契机重获启动，将对重塑中美互信乃至提振后疫情时代的世界经济具有重要意义。

中美双边投资协定（BIT）谈判始于2008年，历经三个阶段共31轮谈判：（1）搁置阶段（2008.06-2012.04），谈判在布什政府的推动下启动，后因美修订其BIT范本一度被搁置；（2）重启阶段（2012.05-2016.12），2012年中美战略与经济对话期间重启BIT谈判，2013年7月宣布以“准入前国民待遇加负面清单模式”为基础进入实质性谈判阶段，2015年3月基本完成协定文本谈判，2015年6月首次交换负面清单出价，开启负面清单谈判，并于2015年9月、2016年6月和2016年9月三次交换负面清单改进出价；（3）停滞阶段（2017.01至今），特朗普上任后，受中美贸易摩擦影响，中美BIT谈判在“十年长跑”后陷入停滞状态。随着2020年美国大选尘埃落定，重启中美BIT谈判的时机再次浮现。

首先，与四年前相比，我国改革开放程度显著提升，以21个自贸区为基础的从沿海到内陆的立体对外开放格局形成，《外商投资法》《优化营商环境条例》等法律法规相继落地，为重启中美BIT谈判提供了有利的制度条件。

其次，2020年11月15日签署的《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）采用负面清单方式对投资领域的开放承诺作出规定，在投资保护、投资自由化、投资促进和投资便利化等方面上进一步向高标准国际投资规则靠拢，为重启中美BIT谈判奠定良好基础。

再次，美欧在部分议题上立场相近，即将于今年年底完成谈判的《中欧全面投资协定》（CAI）对于市场准入、国有企业、竞争中性、可持续发展等焦点议题的处理方式，为中美BIT谈判提供了有益借鉴。

复次，2020年11月20日，习近平主席在亚太经合组织第二十七次领导人非正式会议上作出关于中国加入CPTPP的积极表态，表明了我国对标高标准国际经贸规则的决心及态度，在美国尚未重返TPP的战略窗口期，探索加入CPTPP与重启中美BIT谈判相辅相成、缺一不可。

最后，智者求同，中美经贸关系在拜登上任后有望重新激活，美方有意愿妥处分歧、回归双边对话合作轨道，重启中美BIT谈判兼具前期谈判积累与合作意愿基础。船到江心，不进则退。我应把握有利时机，主动发出重启中美BIT谈判的信号。

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重启中美BIT谈判具有多重积极意义

在改革开放取得显著成效、即将全面建成小康社会，RCEP成功签署、中欧全面投资协定趋于完成、积极考虑加入CPTPP、拜登继任美国总统的内外部形势下，尽早着手重启中美双边投资协定谈判，在国家、双边、区域、多边层面具有多重积极意义。

1.在国家层面，重启中美BIT谈判将倒逼国内体制机制改革，推动我国投资协定体系革新。

首先，国际投资协定对国内法具有“溢出效应”，通过中美BIT扩大对外开放有助于倒逼国内相关领域改革，包括推动国有企业改革、完善准入前国民待遇加负面清单外商投资管理制度、扩大外商投资市场准入等，从而为我国构建开放型经济和“双循环”格局提供动力。其次，我国现行有效的113个双边投资协定中，63%的协定在1998年以前订立，存在不同程度的规制不足与适用困境，且此类协定在晚近涉华投资仲裁案件中频频援引，不利于我国行使东道国主权和维护“走出去”企业权益。中美BIT谈判为制定、推行我国新投资协定范本提供了契机，从而加速老一代投资协定的更新换代，促进我国投资协定体系的内部统一与外部协调。

2.在双边层面，重启中美BIT谈判有助于恢复中美互信，释放双向投资潜力，为中企赴美投资提供切实保障。

首先，重启中美BIT谈判将提振两国投资者信心，促进双边投资稳步回暖。近年来，在“美国优先”理念盛行和中美贸易摩擦升温的背景下，一方面，美国推行税制改革，掀起投资回流热潮；另一方面，美国收紧外资审查政策，中国赴美投资持续萎缩，2019年中国对美直接投资较上年下降49.1%，仅占中国对外直接投资总额的2.8%。同为双向投资大国，中美在投资合作上存在较大需求和空间，中美BIT将减少投资壁垒，助力中美投资数量和质量再上新台阶。其次，重启中美BIT谈判有利于为中企赴美投资提供切实保障，避免投资审查和争端解决的政治化。截止2019年末，中国在美设立境外企业近5500家，主要投资领域包括制造业、信息传输/软件和信息技术服务业等。特朗普政府将经济问题政治化的错误倾向，为中资准入及在美中资企业的经营带来较大的不确定性风险。重启中美BIT谈判有助于为中企赴美投资在实体层面和程序层面构建起条约保障。

3.在区域层面，重启中美BIT谈判有助于推动建设亚太自贸区。

2020年11月，亚太经合组织第二十七次领导人非正式会议通过的《2040年APEC布特拉加亚愿景》指出，要推动亚太自贸区进程，促成高标准和全面的区域安排。如果说RCEP和CPTPP是实现亚太自由贸易区的两条路径，那么，作为APEC核心成员的中美两国能否重启BIT谈判，则将是促进亚太区域经贸规则进一步整合的关键所在，如能顺利完成必将为建设更高一体化水平的亚太自贸区打下坚实基础。

4.在多边层面，重启中美BIT谈判在政治上有利于维护多边主义，在经济上有利于推动全球投资复苏，在法律上有利于引领国际投资规则重构。

在政治上，拜登政府倾向于回归多边主义，重启中美BIT谈判同时有助于推进双方在WTO改革、气候协定谈判等事项上的合作，凝聚共识，维护多边体制。在经济上，重启中美BIT谈判将产生强大的共振效应，在后疫情时代提振投资者信心，助力全球投资复苏。在法律上，随着国际投资法主要矛盾由“南北矛盾”转向“公私冲突”，在UNCITRAL、UNCTAD、ICSID等机构的推动下，国际投资规则重构初见端倪。中美BIT谈判的经验和成果可在新一代投资规则制定过程中发挥示范作用，同时增强我国在国际经贸规则制定中的话语权。

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具体建议

1.基于协定前期谈判成果，重点厘清当前双方利益诉求。

中美BIT谈判是博弈与妥协的过程，双方需在权力结构和制度差异基础上弥合分歧。一方面，中国应妥善应对美方要价。在实体规则层面，此前31轮谈判中，美国重点关注的议题包括市场准入、国有企业等。美国认为中国在金融、媒体、电信等领域对外资的限制和国有企业享有的各类补贴、优惠信贷、政策支持不利于公平竞争环境的形成。结合七份《美欧日三方联合声明》，中美BIT谈判还可能涉及国企补贴、竞争中立、跨境数据流动等投资相关议题。就此，中国应通过自身经济体制和治理机制的深化改革，消解外部压力，包括进一步精简负面清单，通过“管资本”和混合所有制改革推进国企改革等。在程序规则层面，美国倾向于对现有ISDS机制进行调整，如USMCA将涉及间接征收的投资争端排除在投资仲裁救济范围之外。为保护中企赴美投资，在中美BIT谈判中，可通过谈判将涉及间接征收的争端纳入投资仲裁范围，并以例外条款保障规制权的正当行使。

另一方面，谈判中可积极提出中方诉求。美国在前期谈判中将关键基础设施、重要技术、国家安全等列入负面清单，但未对相关概念作出明确界定。此外，以强制出售TikTok美国业务事件为代表，美国多次借国家安全之名对中企赴美投资采取歧视性措施，加剧了中企赴美投资的风险，主要体现为投资准入阶段外资审查的不透明及投资运营阶段投资保护的短缺。就此，中美BIT谈判中，可从两个方面对美滥用国家安全予以约束：第一，增强外资审查透明度，推动建立外资审查协调机制；第二，明确并细化安全例外条款的援引要件，限制缔约方自裁量范围。

2.结合晚近投资条约实践，适当扩展协定实体规则内容。

综观晚近条约实践，国际投资协定由主要聚焦投资保护的传统协定向包括投资自由化、投资促进、投资便利化等在内的综合性协定发展。重启中美BIT谈判，宜将新一代投资规则纳入条款安排。第一，突出可持续发展理念。一方面，设置更加精细的例外条款，为后疫情时代东道国规制空间保驾护航；另一方面，就企业社会责任、环境、劳工等内容作出必要回应。第二，推动投资促进与投资便利合作，具体包括简化审批程序、促进投资信息交流、开展政府间合作等。第三，设置双边投资争端预防机制，有效化解投资争端。

3.升级双边经济对话机制，协同开展协定谈判重启工作。

在奥巴马时代和特朗普时代，中美先后建立了中美战略与经济对话机制、全面经济对话机制，后者由于美对华战略调整陷入停摆状态。拜登时代的序幕已经拉开，中美宜升级原有双边经济对话机制，为中美在经贸领域上的协商、对话与合作提供双边平台，构建能够避免对等反制、防止冲突升级的畅通渠道和有效机制。如前所述，重启中美BIT谈判正当其时，中美可在双边经济对话机制上就相关事宜展开对话，达成共识，尽早重启协定谈判工作。

【资料来源】国际经济法评论

【文章作者】黄可而、漆彤