国际工程争议解决——国际商会2019年《建筑行业仲裁报告：有效管理的推荐工具与技巧》解析（上）

一、引言

建筑业是我国国民经济的支柱产业之一，在国民经济中的比重不断提高，提供了大量的就业岗位。据统计，2019年全国建筑业企业（具有资质等级的总承包和专业承包建筑企业，不含劳务分包企业）完成建筑业总产值约24.8万亿元，从业人数约5427万人，自2010年以来建筑业增加值占国内生产总值的比例均保持在6.6%以上[1]。同时，建筑业也是我国企业境外投资经营的主要领域之一。2019年，我国对外承包工程业务完成营业额1729亿美元，对外劳务合作派出各类劳务人员48.7万人，并且有76家内地企业入选国际知名建筑杂志美国《工程新闻记录》公布的2019年度全球最大250家国际承包商，海外营业收入占250家上榜国际承包商海外市场营业收入总额的24.4%[2]。

建筑业同时又是争议高发的行业。建设工程因其周期长、专业性强、资金需求高、监管要求多、法律关系众多且复杂等因素在整个项目周期可能面临较大的风险并最终产生争议。以国际工程最常用的争议解决方式仲裁为例，国内外主要仲裁机构2019年受理的案件中，建设工程类案件经常占据所有争议类型的前三位，平均占全部案件总数的10%左右。例如，2019年国际商会仲裁院（以下简称“国际商会”或“ICC”）共受理案件869件，其中建设工程有关争议为211件[3]；香港国际仲裁中心共受理案件503件，其中建设工程类案件占案件总数的14.8%，在香港国际仲裁中心最常见的十类案件中列于第三位[4]。国内仲裁机构中，2019年贸仲共受理案件3333件。其中建设工程类案件共312件，占案件总数的9.36%，在常见案件类型中列于第四位[5]；2019年北仲共受理案件6732件。其中建设工程类案件共723件，占案件总数的10.74%，在北仲最常见的十类案件中列于第三位[6]。

今年年初新冠疫情的爆发对建筑业产生了重大影响，业主和承包商的履约能力均面临很大的变数和挑战，相关压力将传导到产业链上的各类主体，也加大了建设工程相关争议发生的可能性。鉴于建设工程特别是国际工程领域的争议解决方式通常约定为仲裁，而仲裁，特别在境外由国际知名仲裁机构处理的国际仲裁对于我们大多数对外工程承包类企业来说还较为陌生，其偏重英美法的程序性特点与国内的诉讼存在很大差异。而当争议发生后并且只能借助第三方仲裁来解决时，企业作为当事人如何在仲裁程序全流程中有意识地、科学地管理好案件，对于务实、高效解决争议，实现项目预期收益具有重要作用。

为帮助建筑类企业特别是对外工程承包企业更好管理国际仲裁案件，我们分两期对国际商会2019年发布的《建筑行业仲裁报告：有效管理的推荐工具与技巧》（ICC Commission Report on Construction Industry Arbitrations: Recommended Tools and Techniques for Effective Management）（以下简称“报告”）的要点进行介绍与解析，以期企业能够按照国际通行的规则积极主动参与仲裁程序，定分止争，维护自身合法权益。

二、国际商会建筑行业仲裁报告建议的最佳实践[7]

国际商会是国际上最知名的仲裁机构之一。2019年，国际商会发布了建筑行业仲裁报告。该报告第一版于2001年发布，为成功管理建设工程仲裁提供了一系列指导，报告中所述的方法和技术已在世界各地的仲裁机构和建设工程仲裁中成功应用，并对其他类型的仲裁也有所助益。

2019年更新的报告列举了在建设工程仲裁中值得推荐的实践做法。同时，报告也强调尽管很多建设工程仲裁有相似的模式，但应根据个案情况谨慎考虑。以下将介绍报告对于建设工程合同履行及仲裁程序前期案件管理的部分要点。

1、加强项目中的合同管理

近年来，建设工程企业越来越重视合同管理，这体现在核心团队人员组成方面。通常，在规模较大的建设工程项目中，核心团队可能包括合同经理、现场合同经理、采购合同经理、索赔经理及合同管理员。他们对于在项目的记录保存、事实发现和书面证据的准备发挥着关键作用。

2、重视争端解决机制

争端裁决委员会（DAB）、争端审查委员会（DRB）、建设工程争端委员会（CDB）等争端解决机构能够增加尽早查明问题并避免争端的可能性，有助于使争议点更清晰。使用争端委员会作为避免和/或解决争议的方法比仲裁更省时、费用更低。但也应注意，因《纽约公约》的广泛适用，国际仲裁裁决具备很强的可执行性，而争端裁决委员会的决定不具备这一优势。

3、仲裁员的选择

在选择仲裁员时，当事人应考虑以下关键点：

（1）仲裁员对行业和文化差异的熟悉程度

仲裁庭最好由熟悉建设工程合同及其解释、了解有关区域和国家文化的细微差别、熟悉建设工程争端的演变并知道如何最好地解决这些争端的仲裁员组成。其必须是“建设工程专业人士”，并具备掌握技术知识（如果是律师）和法律知识（如果不是律师）的能力，最好有求知欲，这两者都是成功作出建设工程仲裁裁决所必需的。但应注意，这并不意味着仲裁员需要达到技术性专家的程度，且仲裁协议或条款中不应该明确包含对专业知识和专业化属性的要求，因无法预测可能发生的纠纷类型，这类约定会不必要地限制潜在合格仲裁员的人数。

（2）仲裁员是否具有强大的案件管理能力

在复杂的仲裁中，仲裁员应积极管理仲裁并设计有效的管理框架，并熟悉计算机以管理提交的文件和证据。因此，建议至少有两名仲裁员了解有关建设工程争议的国际仲裁是如何进行的。

（3）仲裁员的时间

仲裁员的时间在解决复杂的建设工程争议中是很关键的。选择仲裁员时最好进行充分的咨询调查，以确保候选人有足够的时间处理案件。

（4）需要组成一个“均衡”的仲裁庭，保持仲裁员的多样性

作为独任仲裁员，其应该具备所有必需的属性。在三人仲裁庭的情况下，应考虑一名或多名成员是否是工程师、建筑师或其他设计或建筑专业人员。若当事人来自不同的文化或法律背景，各方根据自己的文化或法律制度提名一名仲裁员也可以增强各方对仲裁程序的信心。

（5）仲裁员人数

如果争议金额不大，当事人应考虑独任仲裁员，可节省费用。但争议金额并不是仲裁庭人数的唯一评判标准，还应考虑到事项的复杂性以及其他因素。

4、审理范围书

根据国际商会《仲裁规则》第23条，仲裁庭应制作审理范围书初稿，这有助于仲裁庭掌握案件情况，仲裁庭可以邀请当事人在审理范围书中起草各自的请求和/或救济，还可以列出其未来希望提交的请求。此外，程序性安排最好通过单独的程序令予以处理，而不是在审理范围书中明确。

5、案件管理会议

理想情况下，在确定并签署审理范围书后，即应进行首次案件管理会议，并在会后发出一号程序令及程序时间表。案件管理会议一般涉及以下事项：

（1）各方当事人在提交材料时应附上其认为支持其观点的证据，包括书面材料和经证人核实并签字的陈述；

（2）是否需要专家意见；

（3） 是否需要将案件拆分，通过部分裁决或程序性决定的方式解决某些问题；

（4） 是否需要进行测试和现场调查；

（5） 文件管理；

（6） 翻译和口译方面的问题；以及

（7） 是否适用和解协议及密封和解要约程序。

6、时间表，各步骤的可操作性和听证日期

在案件管理会议期间或之后，仲裁庭应确定程序时间表，同时考虑以下问题：

（1）是否适用快速程序规则；

（2）是否需要对管辖权或证据可采性问题作出初步/部分裁决；

（3）是否需要一轮或多轮的书面意见；

（4）是否需要单独的证据开示阶段；

（5）多方当事人或多合同程序是否会影响时间表；以及

（6） 是否需要一次或多次开庭。

在实践中，由于难以准确预知案件程序进展，在一些较大的案件中，仲裁庭一号程序令最多涉及到证据开示，将其他的所有问题都留到之后解决，因此可能需要根据案件进展召开多次案件管理会议。在确定日期和程序时，仲裁庭应考虑到所知或可推断的每方当事人的财政状况以及它可能获得的资源，并应确保有回旋余地。当事人尤其是已经对时间表表示同意的当事人，如果由于某些原因没有遵守时间表，将无法得到仲裁庭的同情。

7、拆分案件

拆分仲裁程序，或就关键问题作出部分或多项裁决可以实现更有效的争议解决。拆分案件可能涉及管辖权、初步问题、赔偿责任/数额以及处理多项索赔请求的案件。在决定是否要拆分案件时，应考虑的因素包括：

（1）在不影响整体案件的情况下，就不同问题/索赔/抗辩作出决定的可能性；

（2）拆分的具体原因和各方的期望；

（3）拆分是否会拖延或加速仲裁程序；

（4）拆分是否会增加或减少仲裁费用；

（5）这种提议是否仅仅是拖延仲裁程序的战术手段；

（6）如果当事人对拆分有分歧，提议拆分的一方胜诉的初步可能性；和

（7）针对不同争议焦点/索赔/抗辩而作出裁决是否可加速对于事实或法律的认定（例如，如果存在并行的程序，仲裁庭必须确定其对某些争议焦索赔/抗辩的管辖权，以避免裁决重叠或相互冲突）。

在实践中，作出此类决定之前应先考虑当事各方对案件的陈述。特别是当事人应有机会充分阐明其在因果关系和责任比例方面的意见，因为在很多情况下，因果关系可能既与是否承担责任有关，也与各方应承担责任的比例有关。

8、程序

因英美法系和大陆法系的法律和实践存在重大差异，仲裁庭必须确认仲裁地法律对于仲裁程序是否有强制性要求，并在整个仲裁过程中与当事各方就程序保持沟通，尽量照顾当事各方在程序方面的偏好。

9其他工作文件和日程安排

大多数建设工程仲裁涉及一项相对长期合同的履行，为帮助仲裁庭厘清案件事实，当事各方通常应准备以下文件：（1）参与项目的关键人员名单；（2）大事件表；和（3）术语表。

仲裁庭可以要求双方就上述所列文件组成一份经协商确认的综合材料，并将产生的分歧通知仲裁庭。仲裁庭可保留这些文件，并随案件发展进行修改。这种做法可以确定没有争议或与争议无关的点，从而筛选出必须作出裁决的点，使仲裁庭集中处理对请求至关重要的问题。

10、测试和现场调查

如果索赔与工厂、设备、不当操作或故障相关，仲裁庭可能需要进行现场调查和测试，但应注意的是，仲裁庭只有在与当事方协商的情况下才可以进行测试。时间上应在提交书面证据（但不一定是最终专家报告）之后、在听证会之前进行。

11、项目和关键路径网络

建设工程纠纷通常包括延误和中断索赔。为了帮助仲裁庭确定此类请求，当事人必须清楚地识别造成此类延误和中断的事件。仲裁庭可要求请求延期的当事方具体说明其已采取或拟采取的确定导致延期或中断时间的方法。这方面，英国工程法学会《工期延误与干扰索赔分析准则（2017）》、美国土木工程师协会《工期延误分析标准（2017）》和美国国际工程造价促进会的《法务工期分析推荐实践（2011）》都是有用的指导。

如果各当事方已就某一特定事项各自任命了专家，则专家最好在早期阶段举行会议，以便彼此查明自认有关的事实和文件，并确立基线和方法。

关键路径网络目前是国际工程中项目时间规划方面通用的方法。如果项目已采用关键路径网络，当事各方在陈述案件时将使用关键路径网络，如果项目未使用关键路径网络，则不推荐追溯性地建立关键路径网络计划。

12、计算和量化索赔

认定具体事项对于索赔计算十分重要。如果在程序初期申请人没有完整的证据证明其索赔款额是合理的，申请人应出示证明索赔款额的主要文件，并与其案件陈述互相参照，使被申请人知道有关款项的来源及其产生原因，从而进行答辩。

三、评析

国际商事仲裁是一种高度专业化的争议解决方式。从管辖权的确定、仲裁请求的确立、仲裁员的选任、请求与答辩的提出、审理事项范围的确定、程序的开展、证据开示的请求与抗辩、事实和专家证人的选择、准备、询问与交叉盘问到裁决的核阅与审查及仲裁裁决的承认与执行，每个环节均与国内诉讼存在较大差异，企业需要在律师指导下，熟知规则，深思熟虑，精心布局与选择。如果按照在国内法院诉讼的方式对待国际仲裁，将很可能产生不利后果。例如，国内诉讼中当事人无权选择法官，而在仲裁中各方当事人可以根据仲裁协议和仲裁规则的规定选择仲裁员，并应根据争议双方和争议的类型与特点，组成最有利于从实体和程序方面推进纠纷解决的仲裁庭。这方面ICC报告着重笔墨，介绍了仲裁员选择的5个考量因素，非常值得在任何类型的争议案件中选择仲裁员时予以考虑。正如仲裁界的名言所说，Arbitration is only as Good as its Arbitrators（“有什么样的仲裁员就有什么样的仲裁”），充分理解并灵活运用仲裁员选择的标准将为争议的顺利解决奠定基础。

其次，在解决争议的过程中，企业对案件基本情况、本方索赔请求、抗辩和对方请求与抗辩应有清晰和理性的评估与认识。国际仲裁，特别是建设工程领域的仲裁通常时间久、费用高，虽然一裁终局，但由于案件材料的繁多和复杂，一项国际工程纠纷需要数年的时间最终解决是常见的情况，在此期间的悬而不决可能给企业资金和经营带来巨大压力。因此，获得一项最终对己方有利的裁决并不应该是企业的唯一目标，从务实的角度来说，企业应追求以一种高效率和高效益的方式实现纠纷的解决。在这方面，国际商会报告也给予了很多有益的建议，例如程序之初先确立审理范围、程序令和时间表，通过这些程序性的工具，一方面使争议各方有机会缩小争议范围，厘清争议焦点及其相关的事实和法律问题，将真正悬而未决的核心问题交由仲裁庭审理，提高效率，降低费用；另一方面，通过有效的程序管理，为争议解决带来很大的确定性，国际仲裁的各方，包括当事人、代理律师、仲裁员和专家证人等通常来自不同国家和地区，案件之初提前确定重要节点的安排有助于各方提前进行准备，提高可预见性。需要指出的是，这些案件管理技巧的有效运用，需要争议各方在仲裁庭组织和律师协助下达成一定程度的配合，因此应避免意气用事、对相对方的程序性建议一律反对的情况，这样做不仅不利于高效推进程序，维护自身利益（特别是在建设工程仲裁中被申请人通常提出反请求的情况下），也可能导致仲裁庭形成负面印象，并可能在裁决中在费用方面受到相应惩罚。

第三，建设工程争议的成功解决取决于企业、律师和专家的通力配合，各方应充分发挥各自优势，紧密协作。企业除了作为争议的当事方和相关重大事项的决策方，还应负责准备与提供基础事实和证据，企业签约、履约有关的文档资料的保存与管理水平、项目负责人和其他参与方还原事实与参加庭审作证的能力，以及按照上述两项原则对项目总体把握的能力对案件结果的影响不言自明。与此同时，律师作为企业参加仲裁程序的代理人，其项目管理能力、国际仲裁专业知识、技能与经验、对建筑业及建设工程项目特点与行业惯例的理解、对技术问题的消化能力对于案件的结果和程序有着重要影响，优秀的律师可以协助企业谋篇布局，从战略上确立争议解决的策略与步骤，从技术上推进案件事实挖掘的深度，组织更有说服力的法律论证，从而提高胜诉的可能。对于建设工程争议解决，行业技术专家也是不可或缺的一方，律师不能够替代行业专家在工期延误、费用索赔和质量争议等方面提出意见，一方面这由建设工程项目本身的特点决定，另一方面在工程争议解决方面，如国际商会报告所指出，国际上已经有较为通用的规则和惯例，有经验的行业专家熟知并有能力更好运用这些规则和惯例。更重要的是，专业的人做专业的事，与法律专业的律师就工程技术问题发表意见相比，国际仲裁的通行做法是由行业专家在其专业知识与经验范围内对此发表意见。

综上所述，通过仲裁解决建设工程争议是一项高度复杂的系统性工程，国际商会2019年的《建筑行业仲裁报告：有效管理的推荐工具与技巧》为解决此类争议提供了非常有益的指导，企业可在面临有关争议时予以借鉴参考。

[1] 中国建筑业协会，《2019年建筑业发展统计分析》https://mp.weixin.qq.com/s/CwQt6bxwMXLT9fnnxV1f0Q

[2] 同上

[3] ICC Dispute Resolution 2019 Statistics, page 4 and page 15

[4] 2019 Statistics

https://www.hkiac.org/about-us/statistics#:~:text=Total%20new%20cases%3A%20A%20total,disputes%20and%20one%20was%20adjudication.&text=Amount%20in%20dispute%3A%20The%20total,(approximately%20US%244.7%20billion).

[5] 《中国国际经济贸易仲裁委员会2019年工作报告》，http://www.cietac.org/index.php?m=Article&a=show&id=16447

[6] 北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心2019年度工作总结，http://www.bjac.org.cn/news/view?id=3687

[7] ICC Commission Report on Construction Industry Arbitrations: Recommended Tools and Techniques for Effective Management, 2019 Update

https://iccwbo.org/publication/construction-industry-arbitrations-report-icc-commission-arbitration-adr/

作者介绍

赵雪 大成北京总部 合伙人

执业领域：跨境争议解决、合规、投资并购

e-mail：zhaoxue@dentons.cn

冯华辰 大成北京总部 律师助理

e-mail：feng.huachen@dentons.cn