中国企业在海外投资并购时应注意的反垄断申报和安全审查合规要求

“我们这项交易和标的业务都在海外，还需要在中国进行反垄断申报吗”、“交易过后我们并不控股，不需要做反垄断申报吧”、“中国企业收购美国公司，为什么要在欧盟做反垄断申报”……随着中国企业越来越多地“走出去”，海外交易可能触发的监管问题也受到了越来越多的关注。在反垄断领域，中国企业在海外投资并购时就经常遇到上述反垄断申报（亦称经营者集中申报）相关问题。本文将通过梳理各国关于反垄断申报的相关要求，对哪些类型的交易属于经营者集中、一项特定的经营者集中需要在哪些法域进行申报、以及主要法域的具体申报标准进行总结。同时，面对当前错综复杂的国际政治和贸易局势，涉及中国投资人的海外交易也经常面临不同法域的安全审查问题，本文也将对中国企业在海外投资并购时应注意的安全审查合规要求进行简要提示。

一、经营者集中申报和审查概览

各法域对何为“经营者集中”的规定不尽相同。总体而言，如果某项规模以上的经营者参与的交易发生了“控制权”的变化，即经营者通过合并、股权收购、资产收购、合同控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，则其构成可能触发反垄断申报义务的“经营者集中”。

虽然部分法域允许事后申报（如阿根廷[1]），但是在大部分主要法域，对于达到特定标准的经营者集中而言，获得反垄断机构的批准是实施集中的前提条件。如果在获得反垄断机构的批准之前就开始实施集中，则将面临责令停止实施集中、限期采取必要措施恢复原状、业务剥离、罚款等制裁。例如，欧盟（及其部分成员国，如德国）对相关企业未依法申报的处罚可高达交易各方营业总额的10%。2019年6月，日本某知名电子公司被欧盟委员会罚款2800万欧元，原因是其在寻求欧盟并购批准之前即推进了对某医疗系统部门的收购[2]。在美国，除可能被要求剥离已实施集中的资产外，申报人还可能面临根据违法期间长短计算的最高每日42,530美元的罚款（2019年标准）。美国联邦贸易委员会（FTC）主席Joe Simons在2019年8月即表示，该机构正在调查包括Facebook在内的大型科技公司是否存在损害竞争的行为，如有必要，他将通过撤销过去的并购来拆分企业[3]。在印度，未依法申报可能会被征收个人或企业总营业额或总资产1%的罚款（以较高者为准）；在日本，罚金的上限为20亿日元；在韩国则为1亿韩元。

目前中国对未依法申报的金钱处罚额度有限（最高50万元人民币），但是企业声誉以及之后的其他交易可能会因此受到不利影响。例如，2018年9月30日，中国国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）附加限制性条件批准林德集团与普莱克斯公司合并案，此项批准自第一次立案审查共历时362天，且在市场监管总局查清林德集团此前的一项未依法申报并做出处罚之前一直没有获批[4]。此外，目前正在讨论修改的《反垄断法》拟大幅提高未依法申报的违法成本，并且市场监管总局近期对于未依法申报的执法强度与处罚力度都有从严的趋势[5]。

二、各主要法域申报标准简介

如前所述，一项经营者集中只有符合特定标准才会触发申报义务。各主要法域有关经营者集中的申报标准不尽相同，大致包括参与集中的经营者在全球范围和/或特定市场上的营业额、资产、交易规模或经营者的市场份额四大类。参见下表。总体而言，这些标准一般不关注交易方的国籍，也不关注交易发生在哪个国家或地区，如果参与集中的经营者的市场力量或本次集中的规模达到一定标准而可能对本国或地区的市场竞争产生一定影响，该项集中就可能需要在本法域进行反垄断申报。

实践中，某项具体交易要在哪些法域进行申报需要结合经营者和交易的具体情况进行更加精细化的判断[6]。

三、中国企业在全球申报中的流程管理

考虑到各主要法域均将获得反垄断审查批准作为实施集中的前提条件，以及各法域的申报标准、流程和关注点不尽相同，是否需要进行申报以及需要在哪些法域进行申报可能对交易的进程和结果产生较大的影响。为了对交易流程进行更好的管理，我们建议中国企业在海外投资并购活动中可考虑采取以下措施：

1.在交易早期引入反垄断律师对交易可能触发的申报义务和风险进行评估。

对于竞争性投标而言，提前对反垄断申报义务以及对交易可能产生的影响进行全面妥当的评估是能够提高中标几率的重要因素之一；对于已经初步确定交易意向的交易方而言，反垄断申报义务的评估能够帮助交易方更好地预见和掌控交易进程。鉴于大多数法域的反垄断申报标准是交易方在全球范围和/或特定市场上的营业额、资产、市场份额或本次交易规模，交易方可在尽职调查阶段即引入律师对交易是否属于触发申报义务的经营者集中进行评估。如果交易方的业务覆盖全球多个国家或地区的市场，可能还需要咨询相关法域的当地律师。

反垄断申报评估的内容通常包括：1）交易方和/或交易是否达到某一法域申报标准；2）如果要进行申报，此类交易应适用哪种申报程序，一般周期是多长时间；3）本次交易有多大可能性不通过审查或被附加限制性条件，在附加限制性条件（如剥离业务或者保持独立等）后，交易目的是否还能实现。

2.涉及国企的交易需更加全面和谨慎评估。

2017年8月1日，《国有企业境外投资财务管理办法》开始施行；2018年11月，国资委印发并施行《中央企业合规管理指引（试行）》。这对国有企业境外投资的合规提出了更为明确、具体、体系化的要求。

在反垄断申报审查中，“经营者”的营业额、市场份额通常包括参与交易的企业所在的集团。近年来我国国企之间的独立性在境外执法机构的反垄断审查中不断受到挑战。例如，在欧盟委员会对中国蓝星收购埃肯国际贸易（上海）有限公司、帝斯曼（DSM）集团与中化集团设立合营企业、中广核集团收购NNB股份等案件进行审查时，无论欧盟委员会是否明确认定国企之间实际构成“单一经济体”，都在考虑了全部相关企业业务的基础上进行审查，“最坏情形假设”（即在不明确认定交易企业与其他国有企业构成单一经济体[7]的情况下，假设其构成单一经济体并进行审理）正成为审理常态。因此，涉及国有企业的反垄断评估需要更为审慎。

3.根据评估结果重新考虑交易结构的设计和交易文件的起草。

一方面，在大多数主要法域只有引发“控制权”变化的交易才属于可能触发申报义务的“经营者集中”，交易方可以考虑是否可能通过交易结构的重新设计避免触发反垄断申报义务；另一方面，如果确定要进行反垄断申报，交易方应就申报义务的履行，申报可能对交割前提条件、交割时间表带来的影响，申报材料准备中各方的义务、申报的成本与费用的负担、以及如果交易不被批准或被附条件批准可能带来的后果与责任在交易文件中进行相应约定。

4.积极制定申报策略并推进申报进程。

如果确定进行反垄断申报，交易方应积极配合反垄断律师梳理双方业务关系，搜集交易方的产品/服务的市场（份额）信息。如果涉及多法域申报，不同法域之间应加强协调与配合，以统一信息披露的口径，全盘把握申报进程。对于中国企业走出去的相关交易而言，近年来，随着中国律所处理各类申报业务的经验日益丰富，并逐步建立起与各法域当地领先律所的合作网络，中国律所凭借与中国客户之间更为有效的沟通渠道、更加高效的反应速度以及灵活优化的成本安排，正越来越多地担当起中国企业在多法域申报中牵头律师的角色。

四、海外投资并购还可能涉及到国家安全审查的问题

中国企业在海外的投资并购活动不仅可能受到常态化的反垄断审查，还可能触发其他法域对外商投资的安全审查。例如，欧盟于2019年2月通过《欧盟统一外资安全审查框架建议》（Proposal for a Regulation establishing a framework for screening foreign direct investment in the European Union），确立外商投资审查机制，该机制将于2020年10月11日正式全面实施；欧盟还于2020年6月17日，发布《关于在外国补贴方面创造公平竞争环境的白皮书》[8]，希望创设新的审查机制对外国补贴进行监管，对在欧盟存在业务或投资并购交易可能涉及欧盟市场的中国企业（尤其是国有企业）可能造成深远影响。再如，美国于2018年8月13日签署了《外国投资风险审查现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act，“FIRRMA”），赋予美国外资投资委员会（The Committee on Foreign Investment in the United States，“CFIUS”）更广泛的安全审查权力。

特别值得关注的是，近年来中国企业在海外投资并购由于安全审查等原因正频频遇阻。例如，2016年12月，福建宏芯基金收购德国半导体公司爱思强（Aixtron SE）的交易由于涉及在美资产被CFIUS以危害美国国家安全为由叫停；2018年1月，蚂蚁金服正式发表声明，称其由于未能获得CFIUS批准，蚂蚁金服和速汇金（Moneygram）正式放弃相关并购事宜，同时蚂蚁金服将向速汇金支付3000万美元的收购终止费；2018年9月，有中资背景的凯桥资本以13亿美元收购美国来迪思半导体公司的交易经历了多轮审查后被CFIUS以危害美国国家安全为由叫停；2019年3月，“由于担忧威胁美国国家安全”，CFIUS要求中国公司昆仑万维出售其此前全资收购的美国同性恋社交网站Grindr……

面对充满不确定因素的国际政治和贸易局势，中国企业在海外进行投资并购时，除了关注反垄断审查相关要求，还需要对是否可能引发外国国家安全方面的担忧进行更加谨慎的评估并提前做出预案。尤其对于涉及敏感行业和地区的交易项目，尽早聘请有经验的律师/顾问开展工作可对交易进程和结果产生重要影响。

随着中国经济和全球贸易的发展，中国企业的规模持续壮大，交易体量不断增长，投资领域和投资目的地都在不断扩展。同时，由于反垄断申报和国家安全审查等交易合规要求在众多主要法域需经独立审查，中国企业在进行海外投资并购时可能同时面对多法域的不同监管要求。从合规以及交易流程管理的角度来说，我们建议中国企业做好准备，积极主动地评估并应对反垄断申报以及其他监管要求，将交易的主动权把握在自己手中。

[注] 

[1] 2016年底，CNDC提交了一项旨在新反垄断立法的法律草案，其中，将强制申报由事后转为事前。该法案正处在议会审议过程中。

[2] Case M.8179 – Canon/Toshiba Medical Systems Corporation https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m8179_759_3.pdf

[3] Bloomberg: FTC Head Says He's Willing to Break Up Big Tech: https://www.bloomberg.com/news/articles/2019-08-13/ftc-chief-says-willing-to-break-up-companies-amid-big-tech-probe

[4] 2019年9月29日，市场监管总局发布对林德香港与上海华谊设立合营企业未依法申报案的行政处罚决定书，见http://www.sohu.com/a/257019440_733746；2019年9月30日，市场监管总局附加限制性条件批准林德集团与普莱克斯公司合并案，见http://www.sohu.com/a/257298921_742371。

[5] 截至2019年11月底，未依法申报处罚47件，其中2019年作出14件。

[6] 如需了解某法域的具体申报标准，欢迎与本文作者联系。

[7] 根据欧盟委员会《合并管辖通知》（Consolidated Jurisdictional Notice），如果一家国有企业独立的经营决策权由国家或其他公共实体掌握，以至可使其“与其他国有企业发生协同”，则前述国企共同作为“单一经济体”，共同构成一个经营者。参见，http://www.cicn.com.cn/zggsb/2019-09/03/cms120383article.shtml

[8] 该文件的内容和影响分析请参见《中国企业为何要关注欧盟的外国补贴监管制度？》，https://mp.weixin.qq.com/s/0s2n35tvMSsgwnwLrzhbig。

相关人员     

余昕刚 北京权益合伙人

业务领域：资本市场/证券, 收购兼并, 反垄断与竞争法

蒋蕙匡 北京权益合伙人

业务领域：收购兼并, 诉讼仲裁, 反垄断与竞争法