互联网境外上市企业员工激励计划之外汇规定

互联网企业的员工激励计划有利于吸引、激励及留任经验丰富的人才，形成股东、公司及其员工之间的利益共享与风险共担机制，充分调动高级管理人员和核心人才的积极性。

一、法律沿革

2007年3月，国家外汇局颁布了《国家外汇管理局综合司关于印发<境内个人参与境外上市公司员工持股计划和认股期权计划等外汇管理操作规程>的通知》（汇综发[2007]78号）（以下简称“78号文”），就境内个人参与境外上市公司员工持股计划和认股期权计划等外汇管理操作规程进行的规定。2008年1月，国家外汇局颁布了《国家外汇管理局综合司关于下放境内个人参与境外上市公司员工持股计划首次购付汇额度及开立外汇账户审批权限的通知》（汇综发[2008]2号）（以下简称“2号文”），明确各分局在受理境内个人参与境外上市公司员工持股计划相关业务申请时，不再上报国家外汇管理局审批。

为规范和完善境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理，国家外汇管理局于2012年2月15日，根据《中华人民共和国外汇管理条例》、《个人外汇管理办法》（中国人民银行令[2006]第3号）等相关法规及规定，发布了《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（汇发[2012]7号）（以下简称“7号文”）。78号文和2号文随之废止。整体而言，7号文更全面系统地规定了跨境股权激励计划的实施，扩大了监管的覆盖范围；从细微处而言，7号文也明晰了重要的关键词和术语，以及具体操作的要求。

7号文语境下的“股权激励计划”，指境外上市公司以本公司股票为标的，对境内公司的董事、监事、高级管理人员、其他员工等与公司具有雇佣或劳务关系的个人进行权益激励的计划，包括员工持股计划、股票期权计划等法律、法规允许的股权激励方式。“境外上市公司”指境外（含港、澳、台）证券交易所上市的公司。“境内公司”指在境内注册的境外上市公司、境外上市公司在境内的分支机构(含代表处)以及与境外上市公司有控股关系或实际控制关系的境内各级母、子公司或合伙企业等境内机构。“境内个人”指境内公司董事、监事、高级管理人员及其他员工，包括中国公民(含港澳台籍)及外籍个人（中华人民共和国境内连续居住满1年的外国人）。

二、企业境外上市前与上市后的相关规定

接下来本文将从境外互联网境外上市企业员工激励计划实施的不同时间节点讨论相关外汇规定。

（一）境外上市前

1、外汇登记时间

根据《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）（以下简称“37号文”）的相关规定，非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的，对其直接或间接控制的境内企业的董事、监事、高级管理⼈员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工进行权益激励的，相关境内居民个⼈在行权前可提交规定材料到外汇局申请办理特殊目的公司外汇登记手续。

如果境内企业的最终股东是境内居民，员工股权激励登记须在最终股东设立并完成特殊目的公司登记后完成。

2、外汇登记机构

根据《国家外汇管理局关于进⼀步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发[2015]13号）的规定，37号文外汇登记手续在取得外汇局金融机构标识码且在所在地外汇局开通资本信息系统的银行办理。

3、外汇登记材料

根据37号文第六条规定，相关境内居民个人在行权前可提交以下材料到外汇局申请办理特殊目的公司外汇登记手续：

（1）书面申请与《境内居民个人境外投资外汇登记表》；

（2）已登记的特殊目的公司的境外投资外汇业务登记凭证；

（3）相关境内企业出具的个人与其雇佣或劳动关系证明材料；

（4）特殊目的公司或其实际控制人出具的能够证明所涉权益激励真实性的证明材料；

（5）在前述材料不能充分说明交易的真实性或申请材料之间的⼀致性时，要求提供的补充材料。

（二）境外上市后

1、外汇登记

（1）代理机构

根据《个人外汇管理办法实施细则》第十八条规定,境内个人参与境外上市公司股权激励计划，需通过所属公司或境内代理机构统一向所在地外汇局申请办理有关股权激励登记，并以所属公司或境内代理机构的名义开立股权激励专户，股权激励项下股票出售及分红所得外汇资金汇入股权激励专户，资金可结汇也可直接外币划转至员工外汇储蓄账户。

根据《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（汇发[2012]7号）（以下简称“7号文”）第二条规定，参与同⼀项境外上市公司股权激励计划的境内个人，应通过所属境内公司集中委托⼀家境内代理机构统⼀办理外汇登记、账户开立及资金划转与汇兑等有关事项，并应由一家境外受托机构统⼀负责办理个人行权、购买与出售对应股票或权益以及相应资金划转等事项。

根据我们的过往经验，就境内代理机构的选择事宜，实践当中，代理机构一般为上市公司下属的境内公司[1]。虽然规定的境内公司包括境外上市公司在境内的代表处，但实践当中，由于代表处非独立法人，不方便办理相关外汇登记手续，外汇主管部门建议代表处可以参与股权激励计划，但不能作为境内代理机构。

根据原本的78号文规定，境外受托机构为境外上市公司上市地具有证券经纪业务资格的金融机构或境外上市公司指定的托管机构，现行的7号文并未就境外受托机构的资质要求进行规定。境外受托机构通常为境外上市公司上市地的证券公司。

（2）外汇初始登记

境内代理机构应持下列材料，到国家外汇管理局所在地分局或外汇管理部(以下简称所在地外汇局)统一办理个人参与股权激励计划的外汇登记：(一)书面申请，并附(《境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇登记表》；(二)境外上市公司相关公告等能够证明股权激励计划真实性的证明材料(涉及国有企业等需经主管部门批准的，另需出具有关主管部门的认可文件)；(三)境内公司授权境内代理机构统一办理个人参与股权激励计划的授权书或协议；(四)境内公司出具的个人与其雇佣或劳务关系属实的承诺函(附个人名单、身份证件号码、所涉股权激励类型等)；(五)前述材料内容不一致或不能说明交易真实性时，要求提供的补充材料。所在地外汇局审核上述材料无误后，为境内代理机构出具相应的股权激励计划外汇登记证明。

根据我们与外汇部门的沟通，建议境外上市公司有关于股权激励的文件发布后就可以尽快办理外汇初始登记，外汇登记至少要在行权之前进行。

（3）外汇变更登记

境内代理机构应在境外上市公司股权激励计划发生重大变更(如原计划关键条款的修订及增加新计划，境外上市公司或境内公司并购重组等重大事项导致原计划发生变化等)、境内代理机构或境外受托机构变更等情况发生后的三个月内，持书面申请、原股权激励计划外汇登记证明、最新填写的《外汇登记表》及相关交易真实性证明材料，到所在地外汇局办理变更登记。

（4）外汇登记注销

因股权激励计划到期，或因境外上市公司在境外证券市场退市、境内公司并购重组等重大事项导致股权激励计划终止的，境内代理机构应在计划终止后的20个工作日内，持书面申请、原股权激励计划登记证明和其他相关证明材料到所在地外汇局办理股权激励计划外汇登记注销。所在地外汇局审核上述材料无误后，办理相应的股权激励计划外汇登记注销手续，境内代理机构凭此办理后续的账户清理及资金汇兑事宜。

2、资金汇出

（1）账户开立

境内代理机构应凭股权激励计划外汇登记证明，在银行开立⼀个境内专用外汇账户。根据7号文的规定，境内专用外汇账户的收入和支出范围法律有明确规定，规定以外的支出需要外汇局核准。

A) 该账户的收⼊范围是：从个⼈外汇储蓄账户划入的外汇资金，境内代理机构为个⼈统一购汇所得的外汇资金，个人出售股权激励计划项下股票或权益后汇回的本金及收益，汇回的分红资金，以及经所在地外汇局核准的其他收入。

B) 支出范围是：向境外支付参与股权激励计划所需资金、境外汇回资金结汇或向个⼈外汇储蓄账户划转的资金，以及经所在地外汇局核准的其他支出。

（2）资金划转

个人可以其个人外汇储蓄账户中自有外汇或人民币等境内合法资金参与股权激励计划。

以自有外汇资金参与的，银行应凭加盖了境内代理机构公章的股权激励计划外汇登记证明复印件、个人与境内公司雇佣及劳务关系说明等材料办理相应的资金划转手续。

（3）购汇及付汇

个人可以其个人外汇储蓄账户中自有外汇或人民币等境内合法资金参与股权激励计划。以⼈民币资金参与的，个人应将人民币资金划转至境内代理机构的账户，由境内代理机构按照如下规定统一办理有关购付汇手续。

A) 境内代理机构向所在地外汇局提交材料申请年度付汇额度，所在外汇局审核无误后，为境内代理机构出具载有对应额度的股权激励计划外汇登记凭证；

B) 银行凭外汇局出具的载有对应付汇额度的股权激励计划外汇登记证明，在付汇额度内为境内代理机构办理相应的购汇及付汇手续。

3、收入调回

个人参与股权激励计划所得外汇收入调回后，境内代理机构应凭相关书面申请、股权激励计划外汇登记证明、境外交易凭证等材料，由银行将资金从境内代理机构境内专用外汇账户分别划入对应的个人外汇储蓄账户，并按照个人外汇储蓄账户的有关规定管理和使用。

调回资金中与原本金购汇部分对应的资金及所有收益，也可由境内代理机构凭上述材料在银行统一为个人办理结汇，并将结汇所得资金分别划⼊对应的个人境内人民币账户。

根据我们的过往经验以及与外汇部门的沟通，如境内专用外汇账户的款项计划在股权收益划入员工个人账户之前代扣代缴其个人所得税，无需向外汇局特别申请，与银行沟通好即可，明确该境内专用外汇账户的范围应包含代扣代缴员工个人所得税。

4、股权激励计划情况备案

境内代理机构应于每季度初三个工作日内向所在地外汇局报送《境内个人参与境外上市公司股权激励计划情况备案表》。

备案表中需要填报配发／认购情况、股票持有及出售情况、付汇额度使用情况、出售股票或权益所得资金汇回境内专用外汇账户情况。当个人因中止、退出、到期截止日作废股权激励计划时，需要在备注中详细说明。同时实施多个股权激励计划，需要按计划分别填写。

我国外汇政策会随着经济全球化的发展不断更新迭代，与股权激励相关的外汇登记规定自然也会与时俱进，不断进步。互联网企业的发展离不开资本与人才，我们相信，我国的外汇管理必然会朝着更便捷的方向发展，在增强资本市场信心的同时，实现公司与员工持续发展的长期目标。

[1] 如前文所述，7号文语境下的“境内公司”指在境内注册的境外上市公司、境外上市公司在境内的分支机构(含代表处)以及与境外上市公司有控股关系或实际控制关系的境内各级母、子公司或合伙企业等境内机构。

作者介绍

吴家雄 大成深圳分所 高级合伙人

执业领域：科技、媒体与通信行业

e-mail：jiaxiong.wu@dentons.cn