收购境外困境企业的陷阱

[以下文章来源于北京大成（杭州）律师事务所 ，作者高洋律师]

因新冠肺炎疫情影响，欧美不少企业已陷入困境，其中不乏优质企业。虽然不少发达国家最近立法加大了限制外国投资对国内关键领域企业的收购，但考虑到外资对企业纾解困境和稳定就业的帮助作用，欧美等发达国家对于外资收购其困境企业不会完全禁止。

当前，我国部分企业看好本次收购良机，正在寻找合适的收购标的。对于收购困境中的境外企业，通常至少存在如下陷阱，我国企业对此需提高警惕。 

股权收购陷阱

虽然困境企业的股权估值较低，但股权收购不能剥离目标公司沉重的债务，因此，困境企业在被收购后随时面临破产的可能。当然，我国企业可能会考虑在收购完成后向目标公司注资（增资或提供股东借款），但股权收购困境企业仍然存在巨大风险。

1、 收购境外困境企业的特点是收购方很难，甚至无法在交割后向转让方进行索赔（下文具体介绍）。如果目标公司在交割后被发现存在未披露负债，则由此发生的损失可能无法向转让方追偿。

2、 如果我国企业（含境外中间持股公司）成为困境企业股东后，存在可能对困境企业的债务承担责任的风险。出现这种情况的原因，一是收购协议表述不准确，比如约定目标企业的债务由收购方承担，导致目标企业的债务人向收购方追偿。另一种原因是股权收购方式落入当地法律规定的收购方应当承担目标公司债务的情形。比如，采用新设合并或吸收合并方式实施股权并购。又比如，股权收购目标企业被法院认定存在逃废债务。

因此，建议我国企业首先考虑以资产收购方式收购境外困境企业。当然对于困境企业所持有的优质子公司仍然可以考虑进行股权收购，比如吉利收购福特旗下沃尔沃汽车，就是很好的范例。

资产收购陷阱

资产收购情况下，虽然收购方可挑选收购资产且可不承担目标企业的负债，但也存在资产收购的陷阱。比如，收购的资产如果权属不清，产权负担未能调查穷尽，交割后可能发生被第三方权利人追索。另外，如未通过法院破产程序收购，在资产出售方后续破产的情况下，可能面临收购资产被法院取消的风险，其中原因之一可能被债权人主张资产收购价格不公允，损害债权人利益。因此，建议我国企业在收购困境企业的资产时，尽量选择通过法院破产程序实施，确保产权明晰且有效避免产权负担争议。对于未通过破产法院程序的资产收购，务必注意合法合规以避免资产收购后续被取消的风险。

债务承担陷阱

资产收购的情况下，如果收购方同意承担部分债务，收购方务必注意在协议中清晰界定承担债务的范围，否则可能存在承担预料之外债务的风险。对此，收购方可采取列举和排除描述的双重方式进行界定，确保避免债务陷阱。另外，如果收购困境企业的全部资产和业务，同时剥离债务，也存在被认定为股权并购的可能，从而面临承担已剥离债务的风险。在我国企业与转让方的关联方联合收购的情况下，该种风险将大大增加。

估值报告陷阱

困境企业的估值通常较低。此外，在收购困境企业资产时，一方面尽职调查时间有限，另一方面转让方通常同意做出的声明、保证和承诺事项很少，另外声明与保证在交割之日之后往往不再继续有效。因此，很难向转让方索赔。此外，转让方已陷入困境，可能没有赔偿能力。收购方在报价时务必考虑这一风险，进一步降低报价，否则可能得不偿失。但如上所述，交易价格如偏低且不通过法院破产程序收购，可能被债权人主张价格不公允且损害其利益，从而面临交易被法院取消的风险。因此，建议企业在不通过破产法院程序收购的情况下，注意平衡好价格风险与交易安全。

除注意上述提及的交易陷阱之外，我国企业还需至少注意，通过法院破产程序收购困境企业，通常通过拍卖竞价方式进行，且交易时间快，往往几周时间完成。因此，我国企业需要提前组建境内境外顾问团队，随时准备投入工作。另外，并购融资和完成在发改和商务部门的备案或审批以及银行外汇登记等相关工作也需要提前准备并加快进度。

(作者介绍：高洋  司法部全国千名涉外律师人才)