识别风险！设计单位“走出去”需注意哪几点？

引言

当前，共建“一带一路”倡议深入实施，建设开放型经济新体制进程不断加快，对外设计咨询发展面临较好机遇。与此同时，我国企业开展对外设计咨询机遇将与风险并行。因此，就设计单位参与对外设计咨询服务面临的风险进行研究，对于开展相关业务具有重要意义。本篇文章将对在对外设计咨询服务过程中存在的主要风险进行分析，并提供了相应的风险防范和应对建议。

01

对外设计咨询服务

存在的主要风险

笔者结合团队参与服务的项目，梳理了如下主要风险，为设计单位建立项目风险评估机制以及进行项目决策研判提供参考。

(一)设计规范标准对标风险

如笔者曾在《对<关于促进对外设计咨询高质量发展有关工作的通知>的解读》一文中所述，不同国家和地区对设计活动的标准不同，与国内差别较大，尽管有一些项目可以根据业主的需求适用中国标准，但很多项目都涉及适用国际市场占主导的欧标、美标，并且只要适用的并非项目所在国标准，都需要考虑根据履行服务的环境和地区而进行必要的调整即对标。对外设计咨询项目通常会在合同中约定设计活动应严格遵守当地法规政策，设计内容应符合当地标准和规划项目设计，并按当地实际需求和流程提交相关设计文件，并且设计文件应经当地政府审核通过和批准在当地应用。如需转化的当地标准、语言、计量单位等不在设计范围内，需要由设计单位自行委托或由业主另行委托当地设计单位负责对标。

以团队服务的某国际工程项目为例，业主要求参考中国的设计标准进行设计，并由业主聘请当地设计单位进行设计文件审查和对标。国内设计单位提交的设计成果基本按照中国标准设计，但由于未经本地化对标将很难通过当地政府和业主的审核和批准，业主的主要咨询方以及政府方仍然认为国内设计单位提交的设计成果和当地标准多处不符，要求设计单位进行多次调整。尽管事实上这一环节的责任主要在于业主，但由于设计合同中并未就国内设计单位与业主委托的当地设计单位的设计工作分界、责任承担方式进行明确约定，并且由于合同中将审查批准和工期付款相挂钩，如不能通过审查批准将直接导致设计单位服务期限延长，设计费用难以回收。

(二)当地经营风险

属地化是设计咨询“走出去”的重要环节，业主一般会要求设计单位的人员管理、工作方法、审批流程等满足项目所在地的法律法规政策要求以及当地惯例和习惯。设计单位面临的难题主要体现在：业主要求在当地设立子公司、当地对于设计人员的资质等要求较高、设计单位对于人员的派遣和变更缺少决策权、设计单位对于人员的管理难度较大等方面。

比如，某项目在招标文件中要求设计单位中标后必须在当地注册公司，但并未说明需要注册何种类型的公司，以及是否需要为法人实体（如是否可以为合伙企业、合资企业、代表处、分公司或其他非法人实体）。不同的法律实体在当地法律背景下的税务要求、内部治理、设立和清算难度、能否取得工程设计资质等方面差别较大，而注册公司又涉及到一系列手续，所需时间较长，这些都增加了设计单位的风险。又比如，某项目中业主要求设计单位所派遣的人员中必须包含一定数量的残疾人，员工均应满足当地关于外国劳工派遣和劳动保障相关的法律规定，并确保其员工（无论是否存在劳动合同关系）均应遵守当地关于社会保障、职业规范、劳动保险等的法律规定。除由设计单位委派的员工外，还需要确保所有分包商的雇员满足该等规定，显然这些规定都在项目经营管理、人员派遣问题上给设计单位带来了不确定性，并加大了设计单位对于现场人员的管理难度。

(三)合同风险

作为设计单位与业主的履约依据，设计合同的条款如存在不全面、不清晰、不严谨，与当地法律法规矛盾，合同主体的权责不清等情形，会给设计单位带来一定的风险，难以保障企业自身利益。同时，由于海外工程的特殊性，合同语言不一定是中文，且项目履行过程涉及文件较多，设计单位可能会遇到对条款内容理解有误或合同履约管理不到位的情况，从而影响项目实施。常见的风险有：

1、与EPC承包商的设计工作分工和责任分担风险

工程项目的设计工作分为多个阶段，业主委托设计单位完成前期设计后，可使用该前期设计成果进行EPC合同招标。但为了项目的连续性，业主可能继续聘请该设计单位进行设计管理，也可能要求该设计单位作为EPC承包商的分包继续进行设计工作。此时设计单位和EPC承包商在设计工作上就会出现接口或重叠，或需要就设计工作进行合作并共同承担责任。而如果对设计工作分工不明，可能出现设计错漏乃至质量事故。针对上述问题及未来可能的风险，建议在此情况下，设计单位应与业主和EPC承包商就设计单位和EPC承包商的设计工作分界、合作方式和责任承担进行明确约定。

2、对业主指定的设计分包负总责可能引发额外风险

对外设计咨询项目中，出于某些考虑，业主可能将设计内容分为数个设计包，然后将这些设计包授予不同投标人，或者将某些子项目分配给其他设计分包，在此情况下，会要求一家设计单位负责通盘管理设计工作。除此之外，如该设计单位在项目实施过程中无法履行设计包的全部或分项合同义务，业主有权将上述设计工作转让给其他设计单位执行。

在此情况下，如果设计合同中约定设计单位应对其任何分包商的行为、过失和疏忽负责，包括这些分包商的代理人、员工或工人，就如同是设计单位的行为、过失或疏忽一样，并未区分分包商究竟来源于设计单位选择还是业主指定，则设计单位对业主指定分包的工作将同样负总责。由于业主指定分包的设计质量和合同履行较难完全控制，建议设计单位谨慎考虑是否在合同中约定对业主指定的设计分包拥有否决权，否则不予承担责任等。

3、业主责任不明风险

除支付价款外，业主在对外设计咨询合同中的责任义务一般还包括：及时指定代表其履行合同的业主代表、及时提供设计基础资料并对其准确性和真实性负责、及时合理对中间和最终设计文件进行审批、提供设计单位所需的协助（当地食宿和设施、人员和物资入境、相关服务和配合人员）、就合同履行中的相关问题及时进行指示和决定等。如业主未能履行上述义务，设计单位可进行工期和费用索赔，要求业主承担约定的违约责任，并对由此产生的后果部分或全部免责。

因此，在合同文件中，除规定业主具有付款义务外，应进一步约定对于业主上述其他责任义务的描述和违反后果的约定，包括进行工期和费用索赔、要求业主承担违约责任和停工或解除合同等保护设计单位的救济性条款。如合同文件未有明确约定的，一旦发生此类情况，设计单位不仅较难获得救济，反而还有因责任主体不清反被业主要求承担工期或质量违约责任的风险。

(四)项目收款和结算风险

在项目执行过程中，设计单位在进行收款和结算时也会面临众多不确定因素，例如苛刻的收付款前提条件、支付币种、外汇、税收等，主要风险包括：

1、实际收款风险

对外设计咨询合同中一般会设置收付款里程碑，设计单位应重点关注付款条件的约定是否合理。例如在团队曾经参与服务的某项目中，业主在合同中约定的前期预付款比例相当低，还对付款设置了较多前提条件，包括需要政府方图纸审批和项目批复才能拿到预付款，所有付款必须经过业主指定的审核方（工程师）的批准。此类将第三方行为设定为付款条件的条款对设计单位较为不利，届时如审核员拖延或政府方不进行批准，很可能面临支付拖延又难以追究业主违约责任的情况。建议在合同中合理且清晰的支付条件和时间，避免业主利用约定不合理、不明确的支付条款拖延支付。

2、支付方式面临较大汇率和通胀风险

对外设计咨询项目中合同报价一般会统一采用当地货币报价，汇率参照某一时点当天发布的汇率。不过也有不少业主同意合同支付可以同时包括美元和当地货币，具体比例由设计单位在投标时提出。如当地货币并非国际通用货币，美元需兑换后才能使用，设计单位可能存在汇率损失风险，建议在专业顾问的协助下在合同中就支付和计价的相关汇率问题进行明确约定。

(五)担保和保险相关风险

就设计合同的保函部分，一般而言业主会要求设计单位提交预付款保函、履约保函，但也会出现业主要求开具薪酬保函和质量保函，或母公司担保，甚至所有保函加起来超过合同额50%的情况。如保函金额偏高，设计单位可考虑与业主协商是否可减少保函数额，以及协商是否可由国内商业银行开具，如确定可由国内银行开具，则对设计单位较为有利，但如果担保金额过高，并非一般设计合同下通常应提供的设计担保，实践中可能也很难找到担保机构提供此类担保，将涉及较高风险。

在对外设计咨询服务中，职业责任险是避免设计单位因设计责任遭受重大索赔的重要措施，由于国内保险公司的此类保险尚在开展初期，建议设计单位尽早与保险公司就职业责任险和其他保险的可及性以及覆盖的责任范围问题进行沟通，以确保可获取相应保险，有效进行风险转移。

02

对设计单位参与对外设计

咨询服务的建议

结合《关于促进对外设计咨询高质量发展有关工作的通知》（商合函[2021]1号）的文件精神以及对外设计咨询服务的常见风险，笔者对设计单位参与对外设计咨询服务提出如下建议，以期对各设计单位制定有针对性的风险应对措施有所帮助。

(一)遵守当地法规政策，设计内容应符合当地标准

由于对外承包工程市场的设计规范以欧美标为主，与国内实行的标准体系存在差异，且国内设计单位对当地法规政策及规范、标准体系等不熟悉，可能会影响设计咨询服务的质量和效率，建议设计单位应在充分研究当地法规政策以及国际常用的技术标准基础上，学习和借鉴先进、成熟的标准，形成符合当地标准、适合目标项目的设计文件，明确对标责任，并尽可能减少不同技术标准体系之间的矛盾和对标风险。此外，在国家政策支持下，尽早实现中外工程领域标准联通，也将为设计单位参与对外承包工程项目的设计咨询提供有力的支持。

(二)深化属地化和分包商管理，减少不必要的纠纷

为减少对标风险、文化差异风险等，以及根据业主要求，一些设计单位会在当地聘请具有一定经验的员工。对此，建议设计单位严格遵守当地关于社会保障、职业规范、劳动保险等的法律规定，制定并完善有关属地化管理的内部管理制度、劳务管理制度、薪酬管理制度等系列制度，促进中方员工与当地员工的交流，重视对当地员工的培训。

而对于需要在当地聘请设计咨询分包商的，在确定分包商之前，设计单位应加强对分包商的考察和调研，了解分包商的专业、财务、技术、信用情况，尽量选择实力较强、信誉度高的分包商进行合作，并在分包合同中设置“背靠背”条款，从而降低经营管理风险。

(三)借助专业力量，做好当地法律环境的尽职调查和法律风险评估分析

鉴于国内外法律体系存在的差异，对外设计咨询存在较大风险和不确定性，如设计单位对法律风险预估不足，则可能面临巨额损失。因此，建议在招投标阶段即由专业人士介入，对当地法律环境开展尽职调查和全面评估，收集和整理项目当地工程设计工作所适用的相关法律法规、行业和设计标准，梳理项目招标文件及合同中存在的各类风险并提出应对建议和解决方案。中标后，设计单位还应重视与业主的合同谈判，在专业顾问的指导和协助下，做好谈判方案和确定谈判原则，并在谈判过程把握主动权，争取形成符合设计单位利益最大化的合同文件。笔者相信，在专业顾问的助力下，设计单位在“走出去”的道路上将会行稳致远。

结语

对外设计咨询业务属于智力密集型服务，在开展过程中需考虑不同国家和地区的法规、标准、习惯、文化差异，与国内设计咨询项目，以及传统对外承包工程相比，风险点均有所差异。在本文中，笔者通过梳理国内设计咨询企业在对外设计咨询服务开展过程中常见的法律风险，并提供相关防范应对建议，期望对设计咨询企业“走出去”有所裨益。

【资料来源】中伦律师事务所

【文章作者】周月萍、刘思俣、袁梦艺