欧盟《外国政府补贴条例》下的合规管理新思路

2023年7月，欧盟《外国政府补贴条例》（以下简称“条例”）正式实施并通过了关于执行《条例》的《实施细则》，详细规定了交易各方的申报义务、申报流程及欧盟委员会的具体调查程序。该条例的实施对中国企业在欧盟区域开展经济活动产生重大影响。尤其是如何在新规之下合规经营、控制合规成本，避免合规风险带来的不利后果，成为中资企业急需研讨的课题。

中资企业要清楚认识到法律既约束企业的经营行为、规范企业合规经营，又指引企业依法维护自身合法权益。本文通过对《条例》核心条款的分析和解读，提出企业合规经营的新风险点，以期为中资企业海外合规经营建设提供新思路。

《条例》出台的背景

随着全球产业链升级，欧盟逐渐成为中国对外投资的重点区域。截至2022年末，中国对欧盟直接投资存量超过1011.9亿美元，占中国对外直接投资存量的3.7%。根据中国商务部、国家统计局和国家外汇管理局联合发布的对外投资公报显示，近10年来，中国对欧盟地区的直接投资存量总额总体而言逐年增长，在年投资流量存在波动的情况下，投资流量呈现较为明显的线性增长趋势。

与此同时，后疫情时代，国际环境较为复杂，各国经济恢复情况不一，国际局势较不稳定，部分地区武装冲突不断，全球产业链发生格局调整。在中国经济持续稳定发展、欧美寻找经济增长新引擎的大背景下，政府补贴问题一直成为各方强化国际经贸话语权、重构国际经贸规则的突破口。从欧盟整体来看，基础设施建设一直是欧盟安全战略中的核心组成部分，数字化转型、低碳绿色产业是促进欧盟经济增长的重要领域。在此驱动下，欧盟要加大对产业链的审查，构建“中性竞争”市场，催化反补贴条例实施。

《条例》具体解读

《条例》旨在确保欧盟市场内部公平竞争，其涵盖的补贴范围较为广泛，对中国企业在欧盟地区开展并购交易、公共采购等经济活动将产生重大影响。

一、《条例》综述

《条例》共设置7个章节，包括48个具体条款。

1.总则

一是规定了《条例》适用的主体和范围；二是对外国补贴给予了详细定义及种类划分；三是对外国补贴造成的不利影响，即“内部市场扭曲”制定了判断标准；四是制定平衡测试和承诺补救措施机制。

2.外国补贴的审查职权和一般性规定

具体规定了欧美委员会的具体审查职权，包括初步审查、深入审查、可供临时采取的措施手段、要求提供信息的相关情况、联盟内外的相应调查、被调查者的不合作行为、罚款机制以及欧盟委员会决定的撤销。

3.集中行为

主要是对集中行为进行了定义，包括何为控制、如何计算营业额，并对申报时间、申报标准等操作流程以及集中行为适用的罚款罚则进行了规范。

4.公共采购程序

在给予公共采购定义之外，对外国财务资助情形的审查程序、通知和暂停中标、罚款罚则进行了具体规定。

5.一般程序性规定

规范了信息交流机制、市场调查机制、与第三国对话机制、反规避措施、审查决定的送达、申辩权力及保密义务。

6.与其他法律文书关系

主要规定了与现行条例的适用优先顺序以及可能存在的交叉影响等情况。

7.过渡和最终条款

具体包括法案的实施、授权的行使、过渡期以及生效期等。

二、重点条款解读

《条例》规定的补贴审查机制，总体可以归纳为三种审查情形：一是存在外国补贴的集中行为事先审查，具体包括通过证券或资产购买等多种形式的并购交易、合资交易；二是计划就欧盟地区公共采购进行投标且存在外国补贴行为的事先审查情形；三是对于可能扭曲欧盟内部市场的外国补贴行为进行事后审查情形。

1.何为外国补贴

就《条例》而言，外国补贴具体指第三国直接或间接对从事欧盟区域的市场经济活动经营者提供财务资助。具体分析，“第三国”这个主体既包括中央和各级公共部门，也包括在审查实体特征后其行动归属于第三国的外国公共实体和任何私营实体。财政资助行为主要分为三种：一是给予资金支持或进行负债转移，具体包括注资、赠款、贷款、贷款担保、财政奖励、债务豁免、债转股、债务重组等；二是对到期收入给予免税或在欠缺足够对价的情况下授予特殊或专属权利；三是直接提供或购买商品和服务。

外国补贴的定义较为模糊，财政资源的转移或使用范围过于宽泛，如今较为常见的境外业务开展模式均存在被认定为外国补贴的可能性。

从企业属性角度看，中国国有企业由中国政府直接注资并作为最终受益人，根据其特有的公司属性，在欧盟从事经济行为时有可能会被认定为存在直接政府补贴行为。特别是在特殊背景情况下参与战略性重组等经营活动时，存在被认定为间接政府行为的可能性。除了国有企业会受到影响之外，部分享有当地地方政府优惠政策的私营企业也存在被贴上“外国补贴”标签的可能性。

从资金来源角度看，除了直接由中国政府注资或提供优惠政策的情况外，中国金融机构的融资支持也可能被视为外国补贴。这里的金融机构既包括中国政策性银行，如中国进出口银行、中国农业发展银行，开发性金融机构，如国家开发银行，也包括中国国有商业银行、各类主权基金等机构。如果中国金融机构给予企业的融资条件优于当地市场情况，会大幅提高补贴的嫌疑。此前，在国际业务开展中曾多次遇到中国企业反馈，不敢拿中国资金，更不敢拿中国的“便宜”资金，核心问题就是担心反补贴审查。即使此次交易不会被贴上“外国补贴扭曲欧盟市场”的标签，也可能对企业未来的业务开展产生不可预计的不良影响。

外国补贴定义的模糊性给予欧盟委员会较大的自由裁量权，中国企业在该区域的经营发展可预见性的受到不同程度的影响与制约。

2.何时进行申报

《条例》中按照集中行为和公共采购的不同特点分别设立申报门槛。

企业在进行集中行为时，即在开展收并购业务时，若出现以下两种情形，需要进行事先申报：一是至少一个被合并或收购的经营公司是在欧盟区域设立，且在欧盟产生的总营业额不低于5亿欧元；二是参与收并购的所有经营公司在申报前三个财年内从第三国获得的经济资助总计超过5000万欧元。

企业在欧盟公共采购程序中，当公共采购的合同扣除增值税后的金额等于或大于2.5亿欧元，或分批采购时批次价值合同等于或高于1.25亿欧元，且投标公司（包括其没有商业自主权的子公司、控股公司）以及主要的分包商、供应商在申报前三个财年内，从每个第三国获得的财政资助总额等于或超过400万欧元时，企业需要向欧盟委员会进行事先申报。

整体来看，反补贴申报的门槛设置过于单一，未能依据不同行业、不同交易、不同第三国的特殊性、周期性等因素分门别类；申报豁免的门槛金额较低，多数企业在开展经营活动时可能会出现频繁触碰申报红线的情况，增加合规成本、降低工作效率、影响业务发展。

3.如何进行审查

欧盟委员会可以主动对任何涉嫌扭曲市场的外国补贴行为进行审查，审查程序为两步制：初步审查和深入审查。

对于集中行为的事先审查，在收到完整申报材料之日起，欧盟委员会要在25个工作日内完成初步审查，并确定发起深入审查；自深入审查开始之日起90个工作日内做出决定，深入审查的期限视具体情况延期，延长总期限不超过20个工作日，并规定了审查期限允许中止的例外情况。

对于公共采购程序的事先审查，欧盟委员会在收到完整通知后的20个工作日内进行初步审查，初步审查期限可以延长至30个工作日；在初步审查期内决定是否启动深入审查，自深入审查开始之日起110个工作日内做出最终决定，深入审查期限可以延长一次，不超过20个工作日。

在审查结束后主要会出具以下三种决定：不反对或无条件批准；附加承诺或救济措施等条件的批准；禁止交易。

4.违法成本如何

《条例》的第15条总体规定了一般性的罚则情况：（1）当企业在信息提供或问题回复存在错误、缺陷、有误导性或超时的情况下，将被处以不超过上一财年总收入的1%的金额的罚款；（2）当企业在被认定存在外国补贴扭曲欧盟市场的情况或未遵守采取临时、补救措施的决定时，将被处以不超过上一财年总收入10%的金额的罚款。与此同时，超期支付上述罚款，会按天增收不超过上一财年日均营业额5%的滞纳金。

5.是否存在追溯期

根据法律不溯及既往原则，通常而言，法律只能适用于它生效实施后发生的行为和事件，不能对其生效以前所发生的行为和事件产生效力。值得注意的是，《条例》的第47条规定了其施行之日起前五年内获得外国补贴，并在《条例》生效后产生扭曲欧盟市场的情况，则可以进行追溯。

该追溯期的规定违背法律原则，且对存量经营业务产生重大影响。

中国企业“走出去”遭遇反补贴审查现状

一、汽车行业

中国新能源汽车的发展进入黄金时期。随着新能源汽车需求的不断增加、核心技术的不断升级，我国新能源汽车行业发展迅速，并在全球市场中崭露头角。根据中国汽车工业协会公布的数据，2023年前11个月，我国新能源汽车出口共计109.1万辆，较上年同期增长83.5%。

在此发展背景下，2023年10月4日，欧盟委员会对从中国进口电动汽车的商业行为正式启动反补贴调查，调查聚焦在中国电动汽车产业链中是否存在政府补贴，以及这种补贴对欧盟的电动汽车产业是否产生威胁及潜在经济损失。该反补贴调查不符合中国与欧盟双方汽车产业的利益，遭到了多个欧盟成员国和产业巨头的质疑。

与此同时，英国《金融时报》2024年2月16日称，欧盟当天宣布对中国中车股份有限公司的一家子公司发起调查，声称其涉嫌利用补贴“扭曲”欧盟单一市场。据悉，这是在《外国补贴条例》生效以后，欧盟委员会在新法规的规定下发起的首次“深入调查”。欧委会可接受涉事企业提出的补救措施、阻止该企业得标，或是颁布无异议裁决。2024年1月，欧委会发布了“欧洲经济安全一揽子计划”，旨在以防止敏感技术或基础设施落入中国等“经济竞争对手”手中。

二、风力发电行业

欧盟为加快实现绿色转型、节能减排的目标，于近期宣布加强其风电产业竞争力。风电作为欧洲的传统优势产能，不管是从技术开发研究、还是从风电装备制造方面，均拥有丰富经验，在全球占有领先地位。随着中国企业风电技术的研发和商业投产的推进，中国企业在全球风电产业链中的地位逐渐上升。据英国《金融时报》报道，欧盟近日计划对中国企业风力发电装备（风力涡轮机）制造商进行反补贴调查。我国商务部发言人在新闻发布会上对记者就欧盟风电产业补贴审查计划的提问进行回复时表示：“中国企业生产的风电产品对欧盟加快绿色转型、实现节能减排发挥了重要作用。双方企业深化风电领域合作，有利于实现互利共赢，有利于增进人民福祉，有利于共同应对气候变化。中方一贯主张合理审慎使用贸易救济措施，坚决反对滥用贸易救济措施的保护主义行径。我们将密切关注欧方后续行动。”

三、钢铁行业

此前，欧盟委员会于2012年2月22日发布决定，对原产于中国的有机涂层板产品发起反补贴调查，即对中国钢铁产品发起首次反补贴调查。2023年10月，包括英国《金融时报》在内的国内外媒体报道欧盟或将对中国钢铁发起第二次反补贴调查。

中国企业强化合规建设新思路

一直以来，中国企业在欧盟地区开展业务存在反补贴、反垄断、反倾销等各项审查。中国企业对本次出台的《条例》高度重视，积极研讨合规经营模式、控制合规成本，从自身治理结构、业务审查、经营模式到寻求救济等各个环节加强建设，全面升级合规标准。

一、加强对《条例》的认识是强化合规建设的基础

中资企业在欧盟区域开展经营活动要加强对《条例》核心条款的解读和认识，特别是在欧盟区域的主要管理层、经营人员要熟悉申报、申诉等相关具体操作流程。2023年《条例》及其配套的实施细则新鲜出炉，尚无过往案例及司法解释供学习借鉴。认真研读《条例》是欧盟区域业务开展的前提，可最大程度避免信息不对称、不熟悉申报流程而产生的合规风险。

二、建立公司内部审查机制是强化合规建设的关键

一方面，《条例》规定了五年的追溯期，这要求企业对过去五年在欧盟区域开展的经营活动，特别是并购投资和服务于政府公共采购的商业行为，进行全面自查，防止过往经营活动触碰《条例》红线。另一方面，公司内部要建立业务审查及申报机制，在开展新业务时，不仅对潜在商业机遇、商务结构进行外国补贴检查，也要对合作伙伴、贸易供应商、融资机构等设定具体的审核标准，全面开展反补贴审查工作，避免遗漏申报增加合规成本。

三、做好市场调研是强化合规建设的重要举措

首先，要对欧盟区域市场情况进行深入调研，综合判断公司未来重点业务的推进是否会存在“扭曲市场”等负面影响。其次，通过对《条例》的深入解读，我们不难发现《条例》的本质在于“反补贴”，企业可通过积极研究所在行业、同类型业务过往的经典反补贴案例、反补贴整改方案、申诉案例等情况，加深对反补贴审查流程、审查决定的落实、补救整改措施、审查结果申诉等多方面的了解。最后，公司要提高市场洞察力和政治敏感度。《条例》在现有的市场环境和政治背景下出台，有其一定原因，也会对跨境业务产生一定影响。公司提高政治敏感度、提高国际业务谈判能力，能够尽可能地降低《条例》带来的不利影响。

四、正面积极应对是强化合规建设的根本保障

面对《条例》的发布，各个领域的企业对未来欧盟区域业务推进表达了不同程度的担忧。但需要强调的是，国际业务的开展一定是遵循公平、公正、公开原则。如今的国际市场变动并非是去全球化的过程，而是重建全球化的过程，全球产业链需要在充分竞争、公平竞争的营商环境中重塑。《条例》宗旨是为了维护公平竞争的市场环境，并非是地方保护主义的武器，更不能成为跨境业务推进的拦路虎。

中国企业应正面看待《条例》的出台，积极响应《条例》的规定，在符合申报情况时按照规定履责申报；在遇到被动审查的情况时，也应积极配合、正面回应，既审视公司的经营管理，也要对公司的合规经营充满自信。但是，当审查结果有失公允时，企业也要果断采取措施、维护合法权益。一方面，主动向我政府部门、国际组织、商协会等积极反应情况、寻求支持和指导意见。另一方面，要清楚地认识到企业既受法律的约束又受到法律的保护，要借助专业的法律顾问力量、借助各项国际争端解决机制，运用法律武器对抗不公平待遇、维护自身合法权益。

（作者范翔宇单位为中国进出口银行，赵月单位为中国电建集团海外投资有限公司）