报告|从四个维度解析亚洲自贸协定中的投资部分

博鳌亚洲论坛日前发布了《自由贸易协定：亚洲的选择》报告。《自由贸易协定：亚洲的选择》报告系统研究了涉及亚洲经济体的主要自由贸易协定，分析研判了自由贸易协定对亚洲经济体的影响，并为促进自由贸易协定在亚洲的更好落实、推动区域经济一体化进程提出了政策建议。

本文摘取的是报告第四章第三节对自贸协定中投资部分的分析。（注：报告中所呈现的相关统计数据仅截至报告发布当日。）

自由贸易协定是一种基于缔约方可信承诺的国际机制。缔约方受承诺约束，须遵守一系列的贸易规则，因此，这种机制能够大大提高参与方未来行为的可预测性。自由贸易协定的这一特点，使其成为一种促进国际投资的理想工具，并获得了广泛运用。一般而言，自由贸易协定中的投资条款旨在降低外国投资者的准入壁垒，提供可预测的经营环境。例如，在自由贸易协定项下的义务遭到违反时，这些条款会规定相应的保护标准和追索手段。投资条款可以采用条款、专章或附属协定的形式。

在货物贸易部分论述的自由贸易协定中，有4个协定设立了专门的投资章节。其中，两个协定（《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》和《韩国—美国自由贸易协定》）由亚洲国家和其他地区的经济体签订；另外两个（《印度—日本全面经济伙伴关系协定》和《中国—韩国自由贸易协定》）由亚洲国家之间签订。亚洲国家和欧盟签订的两个 FTA（《日本—欧盟经济伙伴关系协定》和《新加坡—欧盟自由贸易协定》）均设有专章，对服务贸易和投资做出规定。在《中国—东盟自由贸易协定》在其框架协议下另行达成了投资协议。该投资协议在2009年8月达成，比框架协议晚7年。但是，《海合会—新加坡自由贸易协定》未设专门的投资章节，仅在服务贸易章节和附件中附带提及投资。因此，下文将重点阐述上述含有投资专章或投资附属协议的自由贸易协定。我们将从4个不同的维度，对该等自由贸易协定进行对比：投资的定义；优惠待遇；可预测的经营环境；一缔约方与另一缔约方投资者之间的争端解决。

对投资的定义

本部分讨论了设有投资专章的4个自贸协定；这4个自由贸易协定对投资的定义具有很多相似点。这些协定均对投资做出了宽泛的定义，即投资者拥有或控制的、至少具有以下一项投资特征的任何资产：① 承诺投入资本或其他资源；② 具有损益预期；③ 须承担风险。该等自由贸易协定也列举了可能被视为投资行为的清单，并承认以下形式的投资：企业；股份、股票和其他形式的股权参与；交钥匙工程、施工、生产或收入共享合同；知识产权；以及动产和不动产。

至于投资定义的不同点，只有《印度—日本全面经济伙伴关系协定》和《中国—东盟自由贸易协定》明确规定，投资也包括对投资收益的再投资。有些不同点关乎对投资类型的认定。例如，对于是否可将债务认定为投资的问题，《中国—东盟自由贸易协定》将对现金的请求权或对具有财务价值的任何给付的请求权均认定为投资，而《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》则将政府间贷款排除在外。此外，《韩国—美国自由贸易协定》将仅由货物和服务的商业销售产生的付款请求权排除在外，但具有投资特征的贷款则可认定为投资。

欧盟缔结的两个自由贸易协定规定的投资自由化范围相对较窄，仅包括另一方的企业家或企业设立营业场所或开展经济活动的行为。这两个自由贸易协定的投资章节，均未提及采用任何债务形式或任何合同权利形式进行的投资。

优惠待遇

（1）国民待遇和最惠国待遇

本部分论述的7个自由贸易协定所设定的国民待遇，均涵盖设立前和设立后两个阶段。国民待遇通常指通过负面清单的方式，向“类似情形”的投资提供的待遇。例如，《中国—韩国自由贸易协定》规定了一份清单，说明了由于现有措施不一致，而不能提供国民待遇的部门。该协定也规定了双方保留的部门清单，对于该等部门，双方保留在未来实施不符合国民待遇条款的措施的权利。

部分自由贸易协定（如《印度—日本全面经济伙伴关系协定》《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》和《韩国—美国自由贸易协定》）也强调将提供国民待遇的义务扩展到地方政府。换言之，地方政府向投资者和涵盖投资提供的待遇不得低于其所在缔约方经济体向投资者和涵盖投资提供的待遇。

除《新加坡—欧盟自由贸易协定》外，其他 6 个自由贸易协定为投资者提供的最惠国待遇，均涵盖设立前和设立后阶段。最惠国待遇条款确保了其他缔约方的投资者获得的待遇，不得低于在类似情形下向第三国的投资者提供的待遇。与许多其他贸易协定一样，前述自由贸易协定也规定，最惠国待遇条款不适用于国际争端解决程序。

《日本—欧盟经济伙伴关系协定》规定了最惠国待遇条款适用的两个主要例外：① 完全或主要与税收相关的国际协定或安排，或关于避免双重征税的国际协定或安排；② 关于金融服务资格承认、许可或审慎措施的现行或未来措施。《中国—韩国自由贸易协定》规定了最惠国待遇条款的一些其他例外，例如，向关税同盟、自由贸易区、货币同盟等成员提供的优惠待遇；关于促进小规模边境贸易的国际协定或安排；或涉及航空、渔业和海洋事务（包括海上救助）的双边和多边国际协定。

《中国—东盟自由贸易协定》也规定，某些优惠待遇不适用最惠国待遇，包括因如下协定而获得的优惠待遇：与非缔约方签订的现有协定；东盟缔约国之间未来签订的协定；任何缔约方与其单独关税区未来签订的协定。

（2）业绩要求和高级职位委任要求

作为投资自由化的重要内容之一，在本部分论述的7个自由贸易协定中，有5个协定禁止对投资者设定与市场考量因素无关的条件。《新加坡—欧盟自由贸易协定》和《中国—东盟自由贸易协定》未针对业绩要求或管理层职位规定任何具体的禁止性条款。《中国—韩国自由贸易协定》规定了相对简短的禁止性要求清单，但仅涵盖两个方面：《WTO协定》之《附件 1A》所述的《与贸易有关的投资措施协定》；关于出口或技术转让业绩要求的不合理或歧视性措施。其他4个协定则规定了一份详尽的清单，禁止对投资者设定业绩要求，例如，出口货物或服务到达一定水平或比例的配额要求；国内含量达到一定水平的配额要求；购买或优先选择缔约方领土内生产的货物的要求；将进口量或进口额与出口量或出口额挂钩的要求；等等。

这4个订立了详细的禁止规则清单的自由贸易协定也存在差异。在雇佣方面，《印度—日本全面经济伙伴关系协定》《韩国—美国自由贸易协定》和《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》禁止对高管层和董事会成员设定国籍要求，而《日本—欧盟经济伙伴关系协定》禁止对所有员工设定国籍要求。《日本—欧盟经济伙伴关系协定》还禁止对总部位置和研发成果设定要求；其他自由贸易协定均未对此做出规定。此外，《印度—日本全面经济伙伴关系协定》仅禁止与投资活动相关的业绩要求，而其他 3 个自由贸易协定，即《日本—欧盟经济伙伴关系协定》《韩国—美国自由贸易协定》和《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》，还进一步禁止设定与取得或持续取得优惠政策相关的业绩要求。

这4个含有详细禁止规则清单的自由贸易协定也规定，前述禁止规则不适用于法院、行政裁判所或竞争主管机构施加或执行的技术转让，或根据《与贸易有关的知识产权协定》第 31 条和第 39 条施加或执行的技术转让。此外，《日本—欧盟经济伙伴关系协定》《韩国—美国自由贸易协定》和《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》规定了较长的例外情形清单，将特定情形从禁止规则中予以排除，包括地方或非缔约方投资者的投资，与政府采购相关的购买，或与出口促进和外国援助计划所涉货物或服务相关的购买等。

可预测的经营环境

如前所述，自由贸易协定可在跨境投资中充当“保单”。原因之一便是自由贸易协定中的投资承诺，确定了最低待遇标准或市场准入标准，从而为投资者提供了相对可预测的经营环境。

（1）待遇标准和市场准入标准

本部分论述的5个自由贸易协定均设有专门条款，规定了针对投资者的一般性的基本待遇标准；相关自由贸易协定通常体采用“公平和公正待遇”和“充分保护和安全”两个概念来体现这一标准。欧盟缔结的两个自由贸易协定（即《日本—欧盟经济伙伴关系协定》和《新加坡—欧盟自由贸易协定》），则订立了关于最低市场准入标准的专门条款。该等最低待遇标准或最低市场准入标准，旨在确保投资者免受东道国严重不当的任意性、歧视性或滥用性行为损害。

通常，自由贸易协定成员根据国际习惯法针对投资者适用“公平和公正待遇”和“充分保护和安全”标准，且不必向投资者提供超出该等标准的任何额外待遇。《中国—东盟自由贸易协定》对此未作规定，但规定了在认定某项措施是否违反该项义务时，可通过相关要件来判断，例如，如果在任何法律或行政程序中出现司法不公，即可认定为违反了上述标准。

韩国缔结的两个自由贸易协定（即《中国—韩国自由贸易协定》和《韩国—美国自由贸易协定》），均在一般待遇条文下设有特别条款，强调在采用如下措施时，必须提供非歧视待遇：与战争或其他武装冲突，或起义、暴动、暴动或其他内乱所致损失相关的措施。这两个协定还规定，对于东道国军队或当局导致的投资者损失，东道国应予以适当补偿。《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》和《印度—日本经济伙伴关系协定》则通过专门条款，规定了在武装冲突、动乱时的待遇或冲突保护，并要求在采用损失赔偿措施时提供非歧视待遇。

自由贸易协定也含有一些关于最低待遇标准的限制规定。例如，4 个自由贸易协定（《中国—韩国自由贸易协定》《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》《韩国—美国自由贸易协定》和《中国—东盟自由贸易协定》），均未将违反协定其他条款或其他国际协定的行为，认定为违反最低待遇标准。此外，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》明确规定，缔约方采取或未采取的、可能背离投资者预期的任何措施，均不构成对最低待遇标准条款的违反。同样，未发放、延长或维持补贴的行为，也不构成对前述最低待遇标准条款的违反，即使相关投资因此而遭受损失或损害。

欧盟缔结的两个自由贸易协定，均规定了市场准入条款，但未规定关于待遇标准的条款。这两个自由贸易协定均设定了一份清单，规定自由贸易协定成员不得维持或采用相关限制规定，包括不得对以下内容进行限制：企业数量、交易额、业务数量或产量、外资参与、受雇自然人的数量、法律实体的类型等。实际上，该等市场准入规定为跨境投资提供了更高标准的自由度和保障。

（2）征收和补偿

除了欧盟参与的两个自由贸易协定外，本部分提及的另外 5 个自由贸易协定均设有关于征收和补偿的专门条款。该等自由贸易协定的成员在征收投资时，均有义务满足以下条件，并遵守协定所载的补偿规则：出于公共目的；以非歧视的方式开展；符合正当法律程序；按公允市场价值及时支付补偿款。同时，该等协定还规定，前述条款不适用于根据《与贸易有关的知识产权协定》对知识产权授予的强制许可。

《印度—日本经济伙伴关系协定》《中国—东盟自由贸易协定》和《中国—韩国自由贸易协定》规定，公允市场价值相当于征收公布或发生时（以较早者为准）投资的价值。《韩国—美国自由贸易协定》和《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》规定，公允市场价值为紧邻征收发生前认定的投资的价值。同时，所有该等协定均强调，补偿价值不得反映因提前知晓拟议征收导致的价值变化。

关于补偿货币，《印度—日本经济伙伴关系协定》和《中国—韩国自由贸易协定》规定必须采用可自由兑换的货币进行补偿，而《中国—东盟自由贸易协定》规定必须采用可从东道国自由转移的、可自由使用的货币进行补偿。《韩国—美国自由贸易协定》和《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》的规定更为灵活，考虑到了使用不能自由兑换的货币支付补偿款的可能性。上述协定还规定了在计算补偿款时必须采用的方式。

对于征收和补偿，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》还引入了一个相对较新的特殊安排，进一步明确了哪些情形不构成征收，并规定不发放、延长或维持补贴或者补助的行为，均不构成征收。

（3）转移

除了欧盟缔结的两个自由贸易协定外，本部分论述的其他 5 个自由贸易协定均含有关于转移的标准条款。根据该条款，缔约方应允许资本及时、自由转移。该等协定还规定，在以下情形下，资本转移可能受到阻碍：发生破产、资不抵债、刑事犯罪；发行、交易或处置证券；为了协助执法，以及确保司法程序中做出的命令/裁定得到遵守，而提供财务报告。但是，该等对资本转移造成的延迟或阻碍，必须具有公平性和非歧视性。《印度—日本经济伙伴关系协定》和《中国—东盟自由贸易协定》还规定，在涉及社会保险、退休金或强制储蓄计划的情形下，缔约方可阻止或延迟资本转移。

除《韩国—美国自由贸易协定》外，本部分提到的其他 6 个协定均设有保障条款，规定在出现严重国际收支困难的情况下，缔约方可暂时限制资本的自由转移。《印度—日本经济伙伴关系协定》《中国—韩国自由贸易协定》和《中国—东盟自由贸易协定》，均将该条款订立在投资章节之中；《日本—欧盟经济伙伴关系协定》《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》和《新加坡—欧盟自由贸易协定》则分别将该条款订立在例外章节、资本流动章节和最后条款章节之中。

一缔约方与另一缔约方投资者之间

的争端解决

在贸易合作伙伴违反自由贸易协定承诺时，ISDS 机制是投资者可直接诉诸的重要救济手段之一。除了欧盟参与的两个自由贸易协定外，本部分论述的其他5个自由贸易协定均设有关于ISDS的专门条款或章节。一般而言，该等协定项下的 ISDS 机制允许投资者直接通过中立的国际仲裁解决投资争端。该等协定也鼓励争端方在 ISDS 机制规定的磋商期内解决争端，而不是诉诸仲裁。

对于争端解决规则，所有协定均订立了标准条款，允许争端方采用以下规则：《解决国家与他国国民间投资争端（ICSID）公约》《ICSID 仲裁程序规则》《ICSID 附加便利规则》《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》，或争端方同意的其他补充规则。

另外，该等协定项下的 ISDS 条款有若干不同的特点。例如，尽管所有协定均含有磋商条款，但在争端方无法通过磋商解决争端的情况下，各协定规定的向仲裁庭提交争端的期限各不相同。《印度—日本经济伙伴关系协定》《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》《韩国—美国自由贸易协定》和《中国—东盟自由贸易协定》规定的争端提交期限为6个月，从磋商申请提交之日起算，但争端方可通过约定延长这一期限。同时，该等协定还规定，在向仲裁庭提交投资争端前，争端投资者应当至少提前 90 日向争端方发出意向通知书。但是，《中国—韩国自由贸易协定》仅规定了 4 个月的争端提交期限，从书面磋商申请提交之日起算，且不要求在向仲裁庭提交申请前发出书面通知。对于诉讼时效，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》规定，争端方在知悉声称的违反行为后3年6个月内未提交仲裁的，不得将争端提交仲裁。其他 4 个协定均规定，争端方在知悉声称的违反行为后 3 年内未提出磋商申请的，不得就争端提出磋商申请。此外，对于针对智利、墨西哥、秘鲁和越南这些国家的诉请，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》设定了以下特殊条件：投资者若已在国内法院或行政裁判所提起程序，声称存在违反该协定项下投资义务的行为，则其不能根据该协定项下的ISDS 机制启动仲裁程序。在该等情况下，投资者选择向国内法院或行政裁判所提交诉请的，该等选择视为具有最终性和排他性。《印度—日本经济伙伴关系协定》也对诉请提交规定了类似的限制规定。但是，该协定规定，若在向国内法院或行政裁判所提出程序后，争端投资者在 30 日内撤销案件，其仍可将投资争端提交国际仲裁。《中国—东盟自由贸易协定》规定，对于针对印度尼西亚、菲律宾、泰国和越南提出的诉请，国内诉请构成争端解决的最终程序，而对于针对这 4 个国家之外的其他国家提出的诉请，若在国内裁判所做出最终裁决前，投资者撤销案件，其仍可寻求通过国际仲裁解决投资争端。

该等协定在仲裁庭的组建方面也存在较大差异。《印度—日本经济伙伴关系协定》规定的仲裁庭组建期限为 60 日，而《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》和《韩国—美国自由贸易协定》规定的组建期限为 75 日。该等协定均规定，仲裁庭必须由 3 位仲裁员组成，争端双方分别指定 1 位，双方共同指定第三位。若双方未在规定天数内就第三位仲裁员的指定达成一致，第三位仲裁员将由ICSID 秘书长指定，且除非双方另行同意，该仲裁员不得来自争端方。相反，中国缔结的两个自由贸易协定（《中国—韩国自由贸易协定》和《中国—东盟自由贸易协定》）均未就仲裁员的选择做出详细规定。

对于仲裁裁决，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》和《中国—韩国自由贸易协定》均规定，若其他制度安排下存在上诉机制，双方应决定仲裁裁决是否适用上诉机制。但是，《印度—日本经济伙伴关系协定》和《中国—韩国自由贸易协定》规定，根据 ISDS机制做出的仲裁裁决构成对争端方具有约束力的最终裁决。对于最终裁决，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》《印度—日本经济伙伴关系协定》《中国—韩国自由贸易协定》和《韩国—美国自由贸易协定》规定，仲裁庭只能判决金钱赔偿和相应利息以及财产返还。对于财产返还，该等协定还规定，仲裁庭可通过判决金钱赔偿和相应利息，替代财产返还。此外，相较其他协定，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》和《韩国—美国自由贸易协定》对裁决的规定更为细致，包括仲裁庭判决成本和律师费的可能性，禁止判决惩罚性损害赔偿金的规定，仲裁裁决的执行等。但是，《中国—东盟自由贸易协定》未对仲裁裁决做出具体规定。

对于完整的仲裁开展程序，只有《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》和《韩国—美国自由贸易协定》设有详细条款，对仲裁流程、仲裁程序透明度、适用法律、鉴定结论以及合并仲裁等内容做出了规定。例如，对于仲裁程序透明度，这两个协定均规定，ISDS 审理对公众开放，仲裁庭经与争端方协商后，必须做出适当的后勤安排。一方拟使用受保护信息的，必须做出必要安排，防止该等信息被披露。但是，本部分论述的其他协定，均未在其投资章节或附属协议中设定相关条款。作为涉及多个国家的协定，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》仅针对部分缔约方，限制了 ISDS 章节的适用，例如上文中提及的仲裁诉请限制。另外，新西兰对不同的缔约方做出的承诺各不相同。根据新西兰与澳大利亚和秘鲁签署的附属协议，投资者不得针对另一缔约方的政府，援引《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》项下的 ISDS 机制。此外，根据新西兰与文莱、马来西亚和越南签署的附属协议，仅在满足以下条件的前提下，ISDS 机制方可适用：争端通过磋商未得到解决，且投资者所在的东道国政府同意适用ISDS 机制。《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》的“例外”与“一般条款”章节的相关条款还规定，对于针对某缔约方的烟草控制措施提出异议的诉请，该缔约方可选择拒绝适用该协定项下的 ISDS 机制。