与“土豪”重谈合同之博弈——后疫情时代中东地区合同重新谈判或终止所面临的风险及对策

（本文转载自微信公众号 国际工程与劳务杂志）

作者：牛慧敏

单位：中铁国际集团有限公司

中东地区连接亚非欧三大洲，扼东西半球交通要冲，连接欧亚大陆东西两端运输网，位于“一带一路”交汇点，区域内各国是共建“一带一路”的天然合作伙伴。近年来，随着“一带一路”倡议不断走向深入，基础设施建设已成为中国与中东国家合作的重要领域。面对突如其来的新冠疫情以及全球油价持续低迷，中东各国经济受到严重冲击，业主通过迫使承包商重新进行合同谈判来降低其成本。中东地区一般遵循最低价中标原则，承包商在早期签约时已经被迫压低了工程报价，如今又遭遇重新谈判及降价压力，中国承包商普遍面临的新难题。

疫情影响下建筑业下滑已成定局

新冠疫情蔓延对全球和中东地区经济产生了严重冲击，对建筑业影响尤甚。据全球数据（Global Data）今年5月下旬发布的《全球建筑业展望》报告，2020年中东北非地区建筑业增长率将下降1.4%，全球建筑业将下降2.3%，预期不断走低。中东地区政府遭遇低油价和疫情的双重冲击，不得不大量削减支出并对基础设施项目进行重新考虑，阿联酋、沙特、阿曼、巴林等国都已采取了节约措施，重新调整支出优先级。此外，疫情导致需求进一步减少，从而加大了市场下行压力，削弱了私人开发商的资本支出能力。

长期来看，中东地区经济复苏大趋势没有改变，大多数正在进行的关键基础设施计划不会因疫情影响而停止，但因疫情造成的短期冲击导致的财务不确定性势必会影响非必要的项目支出，致使今年乃至明年承包市场都将面临着较大压力。

中资企业面临风险陡然大增

除了传统的美欧、日韩、中东本土等国承包企业长期占据中东市场外，由于进入门槛相对较低且市场相对活跃，近年来自中国、南亚地区的承包企业也大量涌入，中东地区承包工程市场竞争压力与日俱增。目前，中东地区承包工程市场处于阶段性低位，据有关数据显示，2020年第二季度中东北非地区授标额仅为109.98亿美元，较2019年第二季度的194.62亿美元和2018年第二季度的243.89亿美元大幅下跌，承包商往往为获取或保住项目而处于相对弱势地位，这已成为中东承包工程市场的特点之一。

一、部分承包商不得不接受合同变更

在业主尚未与承包商签订施工合同之前，承包商有时为满足业主要求，仅凭意向书以及往来信函便开始进行施工，导致较高风险。特别是在市场不景气的情况下，会使承包商受制于人，难以获得施工应得的款项。一旦业主决定降低价格，这类项目更容易陷入被动接受重新谈判的窘境。由于意向书条款的内在不确定性，且通常的意向书内容中都含有导致其丧失约束力的条款，如“本意向书不具有法律约束力”“双方的权利义务具体由正式的合同确定”等，导致承包商进退两难，不得不退而求其次。

二、已签署合同可能被代替

对于已经签署合同的，尽管有法律依据作为保障，但缔约双方仍会因经济因素而考虑是否要重新谈判合同。如果业主强烈要求重新谈判合同而承包商不愿意，则对承包商来说存在一定的风险。业主如果认为可以通过聘用其他承包商完成工程，达到节约成本的目的，可能会试图终止或缩减该承包商的剩余部分工程，从而逼迫承包商参与重新谈判。

经常可以看到一些合同规定，如果承包商无法有效解决延误以达到业主满意的程度，则无论延误是否由业主造成，业主都可以雇用第三方来加速或接管原始承包商的工程。

一些为公众服务的项目或竣工日期非常关键的项目，合同条款允许业主聘请第三方，如果项目延迟，仅有金钱赔偿已不足以作为补偿。

三、合同风险、合规风险明显增加

缩减工程量是承包商在选择不与业主重新谈判时必须考虑的另一种风险，也是目前市场上普遍采取的应对支出削减的方式。有的业主将缩减工程量视为省略大部分工程的变体，将其作为终止合同的替代方式。此外，为了便于业主随时终止合同，中东地区绝大多数合同都会使用FIDIC合同中有利于业主的相关条款规定。

据笔者调研了解，目前中资企业于中东地区在建的很多项目，甚至是重要合作项目都面临着合同重新谈判、工程范围调整、合同价格降低甚至项目取消等问题，给企业造成了严重影响。

有些承包商合规意识不强，对当地法律熟悉程度不够或掌握不全面，在没有正确充分理解法律条文及合同条款含义的情况下急于签订合同，造成项目实施过程中出现合规风险。

此外，业界普遍认为，中东地区当地法院通常会对本国政府和国民表现出一定程度的偏袒，诉讼程序和结果难以准确估计，诉讼效率较低。

如何降低不利影响

中东地区承包商往往是被动一方，承担着工程项目绝大部分风险。业主通过合同设计，将自己应该承担的责任降至最低，这点广受诟病。尽管很多中资承包商处于相对弱势地位，但也并不意味着任人支配。特别是近年来，随着“走出去”经验的积累和竞争力的提升，中资承包商在解决此类难题时也可以有的放矢。

一、主动作为，巩固协议约束力

作为承包商，必须首先确定自己是否有义务重新进行合同谈判。重新进行合同谈判的基本前提是业主与承包商之间已经签署合同。如果承包商与业主已正式签署合同（例如基于FIDIC的合同），则双方均受合同中约定价格的约束。

衡量协议是否具有约束力的主要标准应是其表达的意图和含义，而不是协议的形式。例如阿联酋《民法典》第141条规定，如果当事双方就义务的基本要素和双方认为必不可少的其他合法条件的其余部分达成协议，保留细节问题待日后商定，但并未规定因此类细节问题而未达成协议，则应视为已订立协议。

此外，如果意向书中包含下列条款，并且双方签署人均在法律上有签署权，则可以将此类意向书视为具有约束力的协议，承包商无需同意重新谈判。条款主要有：权利和义务的确定性、工程范围、价格确认、明确的风险分配、各方的保险义务、明确的终止权利、适用法律、明确的争议解决流程、知识产权许可和权利以及竣工时间等。

二、据理力争，限制业主雇用第三方

作为承包商，必须增强工期索赔的能力，及时且有力地限制业主以延误为由雇用第三方。根据典型的建筑合同，除非有特别规定，业主不得雇用或使用其他承包商从事原始承包商工程范围内的任何工作。这从经济角度而言也是有道理的，否则，业主可以通过将工程交给其他承包商来干预原始承包商的整体利润率。FIDIC红皮书规定，如果业主用其他承包商代替原始签约承包商来完成工程，则不允许终止合同。如果业主将工程分配给其他承包商，则标准的FIDIC合同格式不允许缩减原合同中的工程量。

三、及时止损，聚焦合同终止情形下支付条款

合同通常会规定合同终止情形下的支付方式。例如，FIDIC合同规定，承包商有权获得合同终止时已发生的，以及为完成工程预期已产生的合理费用。

如果合同没有规定业主能够为其方便而终止合同，或者没有详细说明终止合同的内容，则业主极有可能须向承包商支付其利润损失。

如果合同任何一方已发出不可抗力通知，合同通常会规定在一定期限（如FIDIC合同规定84天）后，若工程未取得实质性进展，则任何一方都可以发出终止通知。此种情况在FIDIC合同中的后果也是相同的，即业主向承包商支付已完成的工程量。

四、深谋远虑，牢牢把握关键问题

在重新谈判中，承包商还必须处理其他一些关键问题。这些问题主要包括：澄清新的竣工日期并在合同中予以修改；解决现有的索赔，因为一旦重新谈判完成，索赔将很难追回；对仍在现场的所有设备和材料进行安全检查，充分考虑制造商保修期限，处理重新谈判中可能出现的任何问题；如果合同价格降低，确保保函金额相应降低；误期损害赔偿金通常以合同金额的百分比表示，上限为合同金额的10％，确保合同定义规定了适用于重新谈判的较低价格的百分比；第二波新冠疫情将不再是不可预见的事件，需妥善应对。

需要注意的是，如果合同规定重新谈判的合同价格包含疫情影响，业主日后可将其解读为该价格已包含第二波疫情的未来影响，从而拒绝支付未来影响产生的相关费用。预付款虽是按月度以固定百分比申请的，但是相关条款必须提前进行修订，否则承包商将由此产生需向业主支付的未付账款。如果不予修订，则按照工程量清单计价将累积达到原始合同价格，这意味着各月申请金额的累计金额将高于降价后的合同价格。

五、出奇制胜，在危机中寻求转机

业内分析人士认为，合同重新谈判可以为承包商提供意料之外的机会，以规避一定的风险。例如更改支付方式条款中的付款期限，在条件允许的情况下，双方可以约定较短的付款期限，比如每两周一次而不是每月一次。如果各方都可以就保留金的发放达成一致，或者协商之后不再进一步扣除保留金，那么现金流问题也可以得到缓解。

此外，尽管合同具体条款可能不尽相同，但承包商可以主动向业主提供其他解决方案，这也是中国承包商目前特有的优势之一。例如采用积极的价值工程，在实现共赢的导向下对如何缩减工程量进行友好协商，或建立具有约定利润的成本可报销机制等，从而有效帮助业主达成降低成本的愿望，以达到共赢。

当今世界正处于百年未有之大变局。对于中东各国承包市场，疫情冲击带来了严峻挑战，但也带来了深耕市场发展壮大的机遇。患难见真知，2020年注定是不平凡的一年，这一年很多企业已经离开甚至倒闭，但历经苦难劫后重生的企业，将会更好地屹立在中东这片炽热的土地上。