中国版实体清单制度：法律风险和应对建议

去年以来，中美贸易战不断升级，美国单方面利用其独特的“实体清单” （Entity List）制度，对列入清单的中国企业加以制裁。作为反制措施之一，商务部在宣布将采取对等措施逾一年后，终于在2020年9月19日，制定公布了《不可靠实体清单规定》（以下简称“《规定》”），使得中国将来采取对应措施有了法律依据。但是，目前中国版的“不可靠实体清单”制度与美国的实体清单制度存在较大差异。《规定》并未对不同国家的企业实施差别对待，仅是对清单规制对象、规制行为、调查程序、改正期限、列入后果以及移出机制等做出的指导性上位规定。尽管关于如何实施“不可靠实体清单”制度的具体措施尚未出台，但相关企业不可不加以关注，并需要未雨绸缪采取一定的预防措施。

1.可能被列入不可靠清单的对象

《规定》规制的对象为外国实体，包括外国企业、其它组织或者个人。

中国政府在决定是否将某个实体列入“不可靠实体清单”时，会综合考虑以下四方面因素：

对中国国家主权、安全、发展利益的危害程度；

对中国企业、其他组织或者个人合法权益的损害程度；

是否符合国际通行经贸规则；

其他因素。

“不可靠实体清单”制度的落地配套措施以及首批名单可能将于近期出台。

2.可能被列入清单的行为

《规定》主要规制外国实体的以下两类行为：

危害中国国家主权、安全、发展利益；

违反正常的市场交易原则，中断与中国企业、其他组织或者个人的正常交易，或者对中国企业、其他组织或者个人采取歧视性措施，严重损害中国企业、其他组织或者个人合法权益。

上述两类行为均存在较大的理解范围，且定义模糊。后续出台的相关细则可能会进一步细化。

3.处罚措施和法律风险

 （1）被列入清单的影响

根据《规定》，被列入“不可靠实体清单”的外国实体将会直接面临相应的处罚措施，主要包括：

限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动；

限制或者禁止其在中国境内投资；

限制或者禁止其相关人员、交通运输工具等入境；

限制或者取消其相关人员在中国境内工作许可、停留或者居留资格；

根据情节轻重给予相应数额的罚款；

其他必要的措施。

在确定被列入清单之后，外国实体在中国境内的经济活动将受到严重影响。但被列入清单并不意味着立刻受到规制。《规定》还建立了列入清单前调查程序和公告后移出机制，外国实体还可能拥有陈述和申辩的权利，此时应尽快委托律师参与后续阶段，争取获得调查机会或改正机会，避免损失扩大。

（2）与清单内实体交易的风险

《规定》未明确与“不可靠实体清单”内外国实体交易的法律后果，具体规定有待相关法律及配套法规的出台。相关企业若需与清单内实体或其关联方进行交易，建议在交易前充分尽调以规避风险。

此外，根据《规定》，确因特殊原因需与清单内的外国实体交易的中国企业、组织或个人可通过申请许可的方式争取个案处理。

4.我们的建议

目前《规定》的内容多为指导性条款，对相关外国实体而言仍具有很多不确定性。对于外国实体及其在华子公司而言，我们有如下的建议：

应密切关注“不可靠实体清单”制度的具体实施，建立有效的风险防范机制，确保企业日常经营行为符合中国最新的法律法规；

对于涉及敏感领域的客户和供应商严加审核；

所有涉及中国市场、中国客户、中国供应商和中国合作伙伴的区别性对待政策应当事先经过严格的审核和讨论；

所有对外的声明、公告和敏感性言论，应当事先经过中国律师和相关专家审核；

不仅应当关注中国正式出台的法律法规的规定，也应关注中国政府和相关部门的言论和立场；

一旦被列入不可靠实体清单，应当根据法律规定的程序，进行积极的陈述和申辩，并与中国政府保持良好沟通，争取早日被移出清单；

确因特殊原因，需与清单内的外国实体进行交易的中国企业，应按照相关的规定，申请个案批准和许可。

本所将持续跟踪关注后续配套法规和具体清单的出台，为广大客户带来进一步的深入解读。

作者简介

李雄 锦天城律师事务所  高级合伙人