评论：企业“走出去”要合规 中国反垄断法的域外适用也需重视

9月18日，国家市场监督管理总局发布《企业境外反垄断合规指南（征求意见稿）》，向社会公开征求意见。指南的主旨是为引导企业建立和加强境外反垄断合规管理制度，防范境外反垄断法律风险。指南鼓励企业尤其是大型企业设置境外反垄断合规管理部门或岗位，或者在现有合规管理制度中开展境外反垄断合规管理专项工作。

中国企业在大规模走出去的过程中，必然会与其他国家的反垄断与反不正当竞争法律制度发生接触和碰撞，尤其是从事海外并购时，更可能遇上反垄断风险。而各国的反垄断审查与执行制度又千差万别，所以，企业一定要增强风险意识并熟悉各国的具体制度，以免付出不必要的“学费”。

对走向海外的中国企业来说，这份指南是一个必要的提醒，也为如何行动提供了很有价值和操作性的信息。企业并购之前要接受对方国家的反垄断审查，满足合规要求，经营过程中要遵守其反垄断法律，所以反垄断意识必须贯穿“走出去”的每一步，绝不可轻怠。如果中国企业能在境外谨慎注意公平竞争并做出表率，这将大大提高中企的整体声誉和中国的经济软实力，让“走出去”的大环境变得更加亲和。

这份指南是引导中企在海外遵守外国的反垄断法，但与此相关的另一个问题是中国反垄断法的域外适用，这个问题也需要重视。中国《反垄断法》第二条规定：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”这一规定的制度意义应当得到进一步的开拓和深化。在世界各国竞相使其反垄断法的管辖权扩展到域外的情况下，深入研究这个问题可以让中国不失去主动，扩展本国司法的影响力边界，也可以增进中国在这个领域的国际话语权，并加入国际议程设置和制度建设进程。

当前全球化背景下日益变得模糊的国家边界，和传统上严格限于主权范围内部的法律执行体系，产生了微妙的冲突。贸易方面，因为有WTO及各种多边及双边条约，所以规则相对明晰。而在反垄断法和竞争法领域，这样的国际协调机制相对欠缺。

为了解决规则匮乏问题，近年来各国逐渐接受“效果原则”，即如果一国境外的垄断行为对其国内产生重大影响，该国可以设立监管框架，前提是此类影响是境外行动直接和主要预期的结果。但“效果原则”也可能被扩大解释，从而为扩张管辖权提供借口。这引发了不少争议，如美国与欧盟、日本之间曾因反垄断管辖权爆发激烈冲突，并引起了相关的制度建设。又如，英国于1980年颁布《贸易利益保护法》，以阻碍美国反垄断法的域外适用。从以往经验来看，美国最有可能过度利用反垄断域外管辖权。其他国家巩固本国的制度细则能有效制衡这种扩张。

中国应当深入研究这些冲突并总结经验教训，因为随着吸引外资的增多和对外投资的深化，中国必然会越来越多地遭遇这些问题。《反垄断法》第二条事实上已经确立了“效果原则”，但还需进一步细化。这样的话，如果出现境外的垄断或不正当竞争行为，如国外出口企业联合建立横向垄断，或试图在与中国企业签订合同时建立纵向垄断的时候，中国就可以更有效地采取反垄断措施。中国也可以针对外国扩张反垄断管辖权的企图，提前制定相应的国内立法。

当然做这些准备的目的不是制造冲突，而是在保护本国利益的同时增进国际合作。当前国际反垄断的经济、法律和政治问题日趋复杂化，西方保护主义的抬头更为之增添变数，所以我们必须深入研判，规避风险，并为国际法治稳定性和公正性添一把力。中国应加强借鉴外国反垄断立法和执法经验，与别国反垄断机构加强合作，建立信息的互联互通，从而降低中国反垄断法执行成本，并增进国际间谅解和互信，这有助于国际反垄断从零和博弈走向更多的共赢博弈。

当然，中国企业目前面临的主要反垄断问题仍然是在国内，国内的反垄断公正性、透明性和程序正当性也要加强，方能使国内与国际法治共同完善。