构建“一带一路”国际投资争端解决机制的思考

摘要

随着“一带一路”建设的高质量发展，当下的国际投资争端解决机制已满足不了“一带一路”国际投资的发展要求，构建“一带一路”国际投资争端的解决机制已成为当务之急。可以考虑搭建以磋商、调解为主要手段，以仲裁为主要法律手段，以“一带一路”国际投资争端解决中心为平台的构架。

引言

投资是“一带一路”建设的主要经济表现形式之一，对“一带一路”的发展起着重要的作用。由于沿线国家法律、文化、经济等存在较大差异，“一带一路”国际投资过程中容易产生投资争端风险。

首先，“一带一路”沿线国家法律体系兼具大陆法系和英美法系，法律制度差异很大，若东道国和外国投资者存在投资争端时，投资者在法律理解以及适用上存在一定的困难，容易处于不利地位，不利于公平地解决国际投资争端；其次，截至2018年12月，中国与沿线56个国家缔结了双边投资协议，但很多协定由于签订时间太早，并没有充分考虑投资争端的解决事项，这导致部分条款过于宽泛，可操作性不强；最后，由于“一带一路”沿线国家大多数是发展中国家，经济发展不均衡，且容易受到发达国家投资者在经济上的压制，这又为投资争端公正合理的解决增加了难度。因此，如何有效解决“一带一路”国际投资争端便成了推进“一带一路”高质量发展的当务之急。

现有国际投资争端解决机制与“一带一路”的兼容性

目前，国际上现存的投资争端解决方式是否适用于 “一带一路”国际投资呢？以下就三种典型的投资争端解决机制进行探讨。

（一）国际投资争端解决中心（ICSID）争端解决机制

ICSID是根据《解决国家与他国国民之间的投资争议公约》（《华盛顿公约》）而成立的争端解决机制，以调解和仲裁两种手段为主。

虽然ICSID是投资者和东道国用来解决投资争端最常用的方式，但考虑到“一带一路”建设的特殊性，ICSID也存在一些适用上的不足。第一，ICSID要求寻求争端解决的一方必须是缔约国，而事实上，加入“一带一路”倡议的很多国家并不是ICSID的成员国。这就意味着并不是所有在“一带一路”沿线国家和地区出现的国际投资争端都能由ICSID解决。第二，ICSID没有规定上诉程序，撤销制度也只适用于针对程序问题的争端，所以便常常出现“实体不公无法解决”的结果。如果相关投资问题对东道国利益影响较大，一旦发生实体不公的情形，东道国便极有可能不愿意执行ICSID的仲裁裁决，给投资者造成损失。

（二）WTO争端解决机制

WTO争端解决机制是根据《关于争端解决规则与程序的谅解》（“DSU”）而建立起来的。其主要采用政治和法律两种手段解决国际投资争端。政治方式是磋商、斡旋和调停；法律方式有专家组审议、上诉机构审查。

将WTO争端解决机制解决“一带一路”投资争端也具有不适当性。首先，WTO争端解决机制的争议主体必须是国家。在“一带一路”的投资法律关系中，通常一方是东道国，另一方是缔约国的自然人或法人，显然，投资争端并不在其范围内；其次，WTO争端解决机制的诉讼成本比较高，部分沿线国家并不具备雄厚的经济综合实力；最后，WTO争端解决机制规定了“交叉报复”作为强制执行的手段，这与 “和谐包容”“互利共赢”是有冲突的。

（三）NAFTA投资争端解决机制

NAFTA投资争端解决机制基于美国、加拿大、墨西哥共同签署的《北美自由贸易协定》而产生。这项机制主要用于解决北美自由贸易区中产生的国际投资争端，其将政治和法律两种手段作为解决争端的途径。政治方式为协商和友好解决，法律方式为仲裁。

显而易见，此机制也不适用解决“一带一路”投资争端问题。其一，NAFTA是一个适用于北美自由贸易区的争端解决机制，有区域性限制。其二，NAFTA实施的经济制裁成本过高，会对非发达国家产生负面作用。

构建“一带一路”国际投资争端解决机制的机遇

中国作为“一带一路”的主导国和深度参与国，应带领沿线其他国家开展“一带一路”国际投资争端解决机制的建立。

（一）中国目前具备良好的国际投资法律环境

首先，在外商投资领域方面，2019年3月，《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）的正式通过标志着中国国内外商投资环境发生了改变。《外商投资法》中体现的“最惠国待遇原则”“国民待遇原则”“负面清单制度”等规定与世界通行规则接轨，这为国内外投资者创造了一个规则统一、公平公正、公开透明的法治环境，有利于中国企业“走出去”的同时，也为外国投资企业的进入提供了相应的法律指导。

此外，中国目前的法制环境为临时仲裁提供了生存的土壤。临时仲裁是指根据双方当事人的协议建立仲裁庭，由该仲裁庭对相应的争议进行裁决，待裁决作出之后即行解散的制度。这种仲裁方式由于更体现争议双方当事人的意思自治、更具灵活性而得到争议当事人的认可。2017年《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》出台，这是中国面对国际投资争端解决形式变化而作出的与时俱进的改变。

（二）中国与“一带一路”国家开展的双边和多边合作日趋深入

中国已经与“一带一路”沿线56个国家签订了双边投资协定，这为“一带一路”国际投资相关主体的投资活动提供了充分的法理依据，也提供了一定程度上的保障，对促进“一带一路”国际投资的发展具有重要的意义。

但是，由于一些双边投资协定签订时间过早，有些条款，特别是涉及投资争端解决条款的部分规定过于宽泛，可操作性不强。随着“一带一路”建设的发展，大量实践为投资协定的修订和完善提供了可行性。

此外，“一带一路”国际投资不限于几个国家或几个区域，其构建的是全方位、多层次、复合型的互联互通网络格局， “一带一路”国际合作高峰论坛的召开、亚洲基础设施投资银行（以下简称“亚投行”）的构建等都是加强多边合作的印证。因此，单纯构建双边协议是远远不够的，多边合作才是其最终要实现的目的。为此要加强在双边投资条约签订的基础上更好地整合相关国家多方面的法律关系，加强多边协议的签订。

搭建“一带一路”争端解决机制的构架

（一）加强磋商、调解在争端解决机制中的地位

“一带一路”倡议坚持各国共商、共建、共享，遵循平等、追求互利的基本目标。为了更契合“一带一路”的理念，在“一带一路”建设过程中发生的国际投资争端也要本着和平、互利的原则进行解决。

相比较仲裁、诉讼等司法方式，磋商、调解这些较为缓和的方式具有灵活性强、适用性高、成本低等特点，可以避免双方剑拔弩张，有利于维系投资者和东道国良好的投资关系。笔者认为，“一带一路”国际投资争端解决机制可以将磋商、调解作为前置程序。

（二）将仲裁作为争端解决的法律方式

仲裁具有执行难度低、效率高、保密性强等诸多优势，极受投资双方的认可。如果能有一部专门的仲裁规则来规范“一带一路”国际投资争端的仲裁程序是最合适的。笔者建议，中国可以与沿线国家合作，共同制定一部《“一带一路”国际投资争端解决仲裁规则》，用于指导相应的仲裁活动。该规则应当规定仲裁的主体、范围、程序、法律适用、仲裁庭的组成、仲裁员的选任规则等事项。在构建“一带一路”仲裁机制的仲裁员方面，笔者认为应该吸取ICSID的教训。ICSID的仲裁员通常来自欧美发达国家，他们对欧美地区以外的法律存在理解和考虑不足的情况，这不利于相关争议的合理解决。为了摆脱上述弊端，应多从沿线国家中选拔优秀的对相关立法熟知的仲裁法律人员，之后可以随着参与国家的增加，相应扩大仲裁人员的国籍范围。

国际投资仲裁与普通商事仲裁的区别之一在于国际投资往往涉及社会公共利益。在解决这些涉及社会公共利益的国际投资争议时，如果单纯使用保密性强的仲裁方式，可能会因为缺乏监督而丧失公平。为了避免上述问题的发生，“一带一路”争端解决机制在适用仲裁方式时，可以引入“法庭之友”制度，允许非争端双方的第三方代表公众参与到仲裁程序进行监督，增强国际投资仲裁的透明度与公信力。

此外，为了加强仲裁这种法律方式与磋商、调解等方式的结合度，笔者认为，“一带一路”国际投资争端解决机制中的仲裁可以采纳“仲裁-调解-仲裁”机制。该制度是指一个争端在仲裁程序进行中，由仲裁庭对其进行调解，若调解成功，那么仲裁程序终止，如果调解未成功，那么仲裁程序继续进行。这种制度再一次强调了调解这种柔性解决方式的效力。

（三）建立“一带一路”投资争端解决中心

设立专门的“一带一路”投资争端解决中心不仅是为“一带一路”投资争端解决机制的建立提供一个平台，也是为该机制的有效运行提供基本前提。专门的争端解决中心能够保证争端解决程序的有效运行、制度的平稳构建，同时也能避免发生因为机构的缺位而造成争端解决程序的拖延，从而影响其公正性。

ICSID基于世界银行而产生， “一带一路”投资争端解决中心可以充分借鉴这种模式，依靠亚投行、丝路基金等机构而成立。

（作者工作单位：华东政法大学国际法学院）