欧盟补贴白皮书介绍和分析——收购、投资欧盟公司将面临的挑战

本文将为读者摘要梳理：

·白皮书的出台背景

·补贴审查法律框架的主要内容

·主要争议和待决问题

·以及对于中国企业的启示

2020年6月17日，欧盟委员会（“欧委会”）发布了《针对外国政府补贴的促进公平竞争白皮书》（“白皮书”），提出了针对非欧盟国家政府补贴的审查制度框架。此次白皮书的公开征求意见窗口期将截止于2020年9月23日[1]。这份白皮书是欧盟制定针对外国政府补贴立法的第一步，立法草案计划于2021年正式提交立法机关。预计于2021年中旬，与审查非欧盟国家补贴制度相关法律法规会正式出台。

欧委会推出新政策工具的意图主要是扩大其执法权力，即对于获得“不公平”政府补贴的欧盟外竞争者收购欧洲企业的交易和市场行为，给予欧委会实施审查的权力。虽“未点名、不明确针对”，但近来种种迹象都指向一个非常明显的趋势：欧盟对于中国的态度已愈发警惕和“强硬”。随之而来的欧盟产业政策保守主义改革，欧盟市场监管审查制度必然加强，并将对本土企业和战略核心产业制定防御性政策。此次出台白皮书的背景就是在德、法、荷等成员国敦促下，欧盟正在加速改革其竞争法体系，以应对来自欧洲以外的产业竞争，特别是来自全球化企业的竞争挑战。对于已经进入或者希望进入欧盟统一大市场的中国企业而言，这将会带来前所未有的严峻挑战。

值得一提的是，欧盟的法律制定一般都是一个周期长且相对透明的过程。欧洲的决策机制形态并非是简单的自上而下、或是自下而上，而是一种平面化为结构主体的多点联动决策机制。整个机制决策的准则不是让“大多数人满意”，而是确保“大多数人的利益不被过度侵犯”，这就需要所有相关利益方的深度参与。整个决策过程伴随不断的内外沟通，以协商为主。在这种制度环境下，欧盟法律起草者更多扮演着对外沟通决策进展的角色，而非完全主导作用；利益攸关方在公共事务处理上也有了更多参与的机会。[2]中国企业及相关机构如能把握欧盟立法程序的窗口期，积极、有效参与沟通，则可能将自己的诉求最大程度反映给欧盟决策者，以达到影响欧盟立法的效果。

1. 白皮书出台背景

目前，欧盟有针对其成员国设立的国家援助审查机制（State Aid），其制度设计的逻辑就是任何不合法的国家补贴都会扭曲市场的公平竞争。因此，任何一笔超过最低门槛标准的国家补贴在授予前都需要上报给欧委会，只有在获得其审查批准后方可实施。目前国家援助审查只针对欧盟内成员国（类似于“地方”）层面的国家补贴；欧盟（类似于“中央”）层面的任何补贴均不在国家援助审查范围之内。

对于外国政府补贴，欧盟目前掌握一些监管工具，包括并购控制审查、反垄断审查、外国直接投资审查和世界贸易组织(“WTO”)框架下的贸易防御措施等。但欧盟决策者认为这些政策工具并未全面、彻底解决非欧盟国家补贴可能在欧盟境内市场引发的扭曲效应。因此，白皮书建议创建新的政策工具来应对这些挑战，以确保内部市场的公平竞争，填补在此领域的监管空白。

基于上述考虑，欧委会在白皮书中提出三个方案，以弥补现有规则的漏洞，从而全方位遏制非欧盟国家政府补贴对欧盟统一市场造成的竞争损害，以及避免在收购欧盟目标公司和政府采购项目中的潜在不公。除此以外，白皮书还提出了欧盟财政资助申请范围内，针对非欧盟国家补贴的处置方法。值得注意的是，上述方案可以相互补充，在同一交易行为中同时运用。 

2. 补贴审查法律框架的主要内容

a)  针对外国补贴扭曲效应的通用审查工具（“方案一”）Ex officio review事后调查

方案一提议建立通用的市场审查工具，力求囊括因外国补贴而导致单一市场扭曲的所有情形。根据本方案，监管机关(可以是欧委会或成员国有关机关)可以依据欧盟企业或在欧盟开展业务的企业从外国政府补贴中获益的任何迹象或信息采取行动。

 i. “市场扭曲效应”评估：

最低门槛：将非欧盟国家“连续三年授予企业20万欧元补贴”作为欧盟或其成员国启动审查的最低门槛。

白皮书对于“补贴”一词的定义借鉴了现有WTO规则下的概念，但预计在适用时将较为宽泛。白皮书列举了以下几类较有可能扭曲欧盟市场的补贴行为：

出口融资补贴；

资助不景气企业补贴（如债务豁免）；

政府给予的不限数量或期限的债务、责任担保；

在一般税收政策豁免范畴之外的税收宽免等形式的经营补贴；

直接用于收购的外国政府融资支持。

但同时，如主管机关在进行“欧盟利益评估”（EU interest test）后认为受外国政府补贴的活动或投资具有积极影响（例如，对于当地就业、环保、健康等有积极作用），这种影响“利大于弊”，超过了对欧盟内部市场的扭曲效应，则会终止调查。

ii. 救济措施：

如果确认存在有“市场扭曲效应”的外国补贴，主管机关将会采取救济措施来消除其限制竞争影响，例如要求受补贴企业退还补贴、或是施以行为性或结构性救济措施，包括：剥离或消减补贴相关的资产、产能或市场占有率；在涉及知识产权情形下，授予第三方使用权，或以公平、合理、无歧视的条件许可第三方；公开特定的研发成果；向欧盟或成员国进行救济性支付；禁止一项享受外国政府补贴的投资或收购等市场行为。

有管辖权的主管机关可依职权启动方案一调查，而不要求事前申报。方案一适用于在欧盟设立或在欧盟开展业务的经营者从外国政府补贴中获益的所有市场行为，包括但不限于并购。

iii. 程序上，方案一将包括两个阶段：

初步审查阶段：初步判定是否存在扰乱欧盟市场竞争的外国政府补贴。若经初审未发现有补贴，主管机关可终止审查；反之，将启动深入调查；

深入调查阶段：在该阶段，主管机关承担举证责任，需要证实存在实际或潜在的扰乱欧盟市场竞争的外国政府补贴。

b)  为收购欧盟公司提供便利的外国补贴（“方案二”）Ex ante review事前审批

方案二旨在专门解决外国政府为收购欧盟公司提供补贴所造成的市场扭曲。集中体现为：外国政府直接给接收方注资（补贴）以完成某项特定收购，或事实上增加收购方的财务实力，间接助其完成收购欧盟公司。根据方案二，如果受益于非欧盟政府财政支持，则收购方需要将其收购欧盟公司的行为通知主管机关。

白皮书提议，欧委会是方案二的主管机关。在欧委会审查期间，交易需暂停，不能实施交割。如果主管机关认定外国政府补贴为收购提供了便利并扭曲了市场，主管机关可接受申报方的承诺，以有效补救该等扭曲效果；或作为最后手段，主管机关可以禁止此项收购。根据本方案，欧委会也可适用欧盟利益评估，放行某些“利大于弊”的并购交易。

方案二适用范围较窄，仅适用于并购交易，但较方案一在实施上会更为严格——其要求相关交易方向欧委会进行事前申报。

从程序上来看，方案二也分为初步审查和深入调查两个阶段。方案二项下的申报义务触发事件或有两种可能：

要求所有并购欧盟目标业务的交易均需申报；或

仅要求已获得或预期会获得非欧盟国家政府补贴的并购交易进行申报。

 “并购”的定义很可能包括达到一定股权/表决权或控制权/影响力标准的少数股权投资，且其涵盖的交易范围可能大于《欧盟并购规则》项下定义的“经营者集中”。此外还可能设有金额标准，以将达到一定规模的交易才需纳入审查范畴。

c)  实质审查标准

在上述两方案中，审查结果均取决于以下标准，即：相关并购交易或企业的市场行为是否享受了外国政府补贴，即分析不取决于补贴受益人的国籍，而取决于政府补贴的来源国。对于“补贴”一词的定义，白皮书明确指出将参照欧盟贸易救济调查(反补贴措施)已有的经验，预计在实践中将被作宽泛解读。更多的外国投资行为可能会被纳入审查范围。对此，欧委会等主管机关将会有更多自由裁量权。

若主管机关认定某项外国政府补贴扰乱了欧盟内部市场的竞争，则需在外国补贴可能在欧盟境内产生的积极影响与上述反竞争影响之间进行权衡，也就是上文提到的“欧盟利益评估”。

就并购交易而言，与欧盟经营者集中审查规则类似，若主管机关认为外国政府补贴推动了一项交易的进行并扰乱了欧盟内部市场竞争，则可以附条件批准或禁止该交易。而对于其他市场行为（如利用外国补贴在欧盟推行低价政策），主管机关可采取禁止相关行为或要求支付罚金等措施，以维持欧盟市场的竞争秩序。

d)  欧盟公共采购程序中的外国补贴（“方案三”）Public Procurement

外国政府补贴也可能对欧盟公共采购程序造成不利影响。方案三主要针对竞标方通过外国政府补贴可能获得的不公平财力优势。例如，竞标价格低于市场价格，甚至低于成本，从而使竞标方能够获得原本无法获得的公共采购合同。在本方案下，白皮书提出了一种机制，竞标方需将其从非欧盟国家享受的财政补贴申报给采购主管机关。该申报信息随后会被转报给成员国或欧盟相应的主管机关作评估。评估内容包括是否存在外国政府补贴，以及这种补贴是否损害了采购程序的公平性。若该主管机关认定确实存在导致扭曲效应的外国政府补贴，享受补贴的竞标方会被排除在采购程序中。这种“排除”效力最长可达三年之久。

最后，白皮书列出了在申请欧盟财政基金支持项目时如何处理外国政府补贴的方法。 

3. 主要争议和待决问题

中欧业界对于欧委会推出的新政策工具均表现出担忧。

首先，新政策工具赋予执法机关过宽的自由裁量权，对于“外国政府补贴”的认定在实践中不免会涉及政治等因素的考量。这不仅会给企业增加繁重行政负担，也给交易带来很大的不确定性。

其次，在欧盟经济迫切需要吸引盟外投资之时，如何与保护欧洲企业利益取得平衡是急需考虑的问题。长远来看，欧盟企业目前越来越多地受益于各成员国层面的援助措施，以及欧盟范围内多样化的资助（例如，经济复苏，研发，以及数字化补贴等）。如果非欧盟国家也考虑实施同样的措施，以弥补其在服务贸易和投资方面的损失，在各自司法辖区设计类似的专门针对欧盟公司的保护工具，这可能会引发一场全球范围内的监管竞赛。

我们注意到在白皮书提供的文本中，尚有一些未决的关键性问题，包括新政策工具的法律基础[3]，欧盟机构与各成员国之间（即中央与地方）的权力划分等。具体而言，有两个法律技术问题需要欧盟立法者重点关注和解答：

a)  方案一：“一刀切”的门槛数额设定过低，忽略“实质正义”：

自欧盟法创立至今，欧盟的单一市场秉承的是无差别待遇原则：只要是在欧盟市场上运营的企业，无问出处，需要遵守相同的法律法规，也会受到同样的监管，然而这一原则的实现，不仅需要立法者秉持无差别适用规则的初衷，也要考虑到规则适用对象的现实差异，有针对性的制定合理可行的规则，以保证“实质正义”的真正实现。

补贴白皮书文本提供的启动方案一中包含的最低审查门槛，即非欧盟国家“连续三年授予企业20万欧元补贴”作为欧盟或其成员国启动补贴审查非欧盟国家补贴的最低门槛。

据该白皮书撰写者之一Eddy DE SMIJTER在一次IBA网络会议上[4]的诠释，该数额标准力求与欧盟内部针对其成员国设立的国家援助体系（State aid）所规定的最低门槛数额保持一致[5]，并以此体现欧盟对于非欧盟国家给予成员国平等待遇的立法追求。然而，在欧洲决策者这一表面“正义”和“平等”的价值追求中，却忽略了表象背后的动态平衡。

首先，在欧盟法律实施框架中，不同的法律事务分布在“完全由欧盟决定”、“欧盟与成员国共同决定”以及“成员国主导决策”三个层面上。国与欧盟、国与国之间往往会导致相互之间意见相左的局面。因而为了统一欧盟单一市场，最大程度减少成员国通过补贴扶持本国企业利益，扭曲欧盟内统一市场环境的考虑，欧盟制定了国家援助审查机制。其审查对象只针对欧盟内成员国有选择性地给予企业补贴行为，而不适用于任何在欧盟层面发放的补贴。然而，欧盟作为国际性组织，参照其规制自己组织成员的方法来约束非欧盟国家，其法律基础是什么？是否会与WTO框架下对于外国补贴的规则发生分歧？

其次，由于国家经济体量的不同，适用欧盟成员国的审查门槛标准，是否对于超大经济体量的国家而言（如中国）标准过低？采用现有过低门槛的直接后果之一就是过多小规模的对欧投资都会被纳入监管，从而增加交易方成本，也对欧盟监管机关造成过重负担。举例而言，依据公开的2019年全球各国GDP数据，中国的GDP略高于欧盟整体GDP。与此同时，中国是欧盟第一大经济体德国GDP的四倍；又是欧盟最小经济体马耳他GDP的950多倍。考虑到如此悬殊的经济体量，若针对所有非欧盟国家同时适用“一刀切”的门槛标准，是否违背了“实质公平”原则？

另外，在国家援助体系中，不同的行业，有不同的适用门槛。例如，农业生产整体被排除在欧盟国家援助审查适用范围之内。“道路货物运输”、“出口补贴”等领域则适用另一套规则。而在补贴审查制度设计中，目前的白皮书文本只是建议将“农业”整体排除在审查范畴之外，而没有区别其他各行业不同特点。这是否凸显“内外不一”的区别对待？

b)  对于“并购”的新判定方法存疑

我们注意到在白皮书中，新补贴审查方法二在判断一项交易首先是否构成“并购”，进而触发申报义务时，参照了欧盟现有的并购审查中对于“控制权”的解读。但同时新补贴审查又引入了一个新方法：即一项交易是否可实现直接或间接对另一企业施加“实质影响”。考虑到对于“实质影响”缺少明确的定义和参照，在实践中很可能被作宽泛解读，将过多交易纳入到补贴申报范围内。

c)  与现存审查工具的协调机制

目前对于欧盟内部市场秩序的规制，欧盟有如下几套现存的审查机制，对于同一外国投资，几个审查可能被同时触发。

欧盟并购控制审查

欧盟并购控制审查要求交易方在发生控制权变化，且交易各方满足营业额标准时，需作事前申报，获得有关主管机关批准后方可实施。一项交易只有在不严重妨碍欧盟内部市场的有效竞争情况下，方可获得批准。在并购控制审查框架下，对于“补贴”的考量角度，主要是从审查交易方财务实力时才会涉及，即是否因补贴使得竞争者之间的关系发生变化，进而对市场的竞争结构产生影响。

新的补贴审查关注重点是：一项交易是否因存在补贴这一事实，继而扭曲欧盟内部市场。因此，一项涉及外国政府补贴的并购交易很可能会同时触发上述两个审查。

欧盟反垄断审查 

欧盟反垄断审查针对所有对欧盟内部市场具有扭曲目的或效果的企业协同行为以及滥用市场支配地位行为。例外是在某些情形下，当企业协同行为有助于改进商品生产或分销，或促进技术进步或经济发展时，才有可能被豁免。尽管反垄断审查针对所有类型的影响竞争的企业行为，但该审查并没有考虑该企业行为是否与政府补贴相关。因此，新补贴审查与现行反垄断审查虽然都注重维护内部市场的竞争秩序，但新补贴审查将特别关注因外国政府授予企业的补贴而导致的市场扭曲。

外国直接投资审查

欧盟外国直接投资审查适用于任何进入欧盟的、可能对安全或公共秩序产生不利影响的外国直接投资。该调查由成员国或欧委会依职权发起，旨在确定外国直接投资是否可能影响欧盟安全或公共秩序。审查考虑的因素包括该项外国投资是否会对关键基础设施、关键技术、关键性投入、敏感信息的获取等构成潜在影响，或是投资方是否直接或间接受到外国政府的控制。而新补贴审查所关注的领域将不限于对安全或公共秩序产生不利影响的行业，其适用范围是针对所有因外国补贴可能对欧盟内部市场产生的扭曲影响，因此适用的行业范围将更广。

在实践中，如果几个程序并行，如何协调？从简化企业负担角度，能否提供“一站式”的申报服务，对于交易方至关重要。

d)  与WTO贸易组织补贴规则的协调

作为欧盟解决内部市场扭曲的工具，白皮书引入了WTO规则下的贸易要素“补贴”一词。这已是世贸法中的一个成熟的概念。欧盟与WTO《补贴与反补贴措施协议》（“SCM协议”）规则下所关注的规制对象相同——即外国公共补贴；但同时欧盟认为SCM协议项下所提供的补贴范围不能满足其要求，进而激进地实施单边规制。但如果实施不当，欧盟的新补贴审查工具有可能违反国际贸易规则，成为保护主义工具。SCM协议限制了WTO成员约束补贴行为的能力。更具体地说，SCM协议要求各成员不得针对补贴采取任何具体行动或措施（WTO协议中规定的除外），并要求其法律法规与WTO协议保持一致。问题是，白皮书中提出的工具是否符合这些标准？

另外，白皮书明确指出，补贴审查工具将参照欧盟贸易救济调查（反补贴措施）中已有的经验。这表明，与反垄断审查或国家援助审查相比，补贴调查将赋予管理机关更大的自由裁量权。在补贴审查中，借鉴欧盟贸易救济经验还意味着审查机关可能使用不同于反垄断或国家援助背景的调查技术及证据来源。在这一层面，具体实施会引发关于被调查者辩护权的尖锐问题。 

4. 对中国企业的警示

目前，欧盟在市场监管层面对于在欧洲经营或有投资活动的中国企业已逐渐形成“合围之势”：如前文提到的欧盟现存多重监管措施，例如并购控制审查、反垄断审查、外国直接投资审查，以及WTO框架下的多边和双边贸易防御措施，中国企业（特别是国企）在欧盟的收购行为有可能同时受到多重审查并用的局面。在应对上，中国企业可以考虑从以下角度来维护自己的权益。

首先，考虑到欧盟补贴审查方案对于“补贴”所包含的行为会作出扩大解释，时间上，至少在过去三年内的补贴都有可能被追溯审查。这对于在欧盟已设立分支机构的中国企业（特别是国企，以及在国内有比较高市场份额的民企），或在欧盟境内有较多业务的中国企业，若在近年享受过中国政府补贴（如低息贷款，退/免税等）需尽早作合规自查，评估是否及时切割与补贴挂钩的特定业务，或从法律架构上，与可能被认定在中国市场有法定垄断地位的母公司从控制权角度作剥离；

其次，如前文所述，欧盟立法程序遵循相对公开、鼓励利益相关方积极参与的规则。中国企业应考虑积极利用新政策工具白皮书公开征求意见的“窗口期”，通过聘请专业法律人士，或联系相应主管外贸的政府机构等多种渠道，向欧盟决策者发声；对于审查门槛、陈述和辩护权、举证责任标准等关键问题，要据理力争，以最大程度影响欧盟立法进程，维护自己的基本投资利益。

当前欧盟主流舆论越来越多地对进入欧洲的中国全球化公司发出抱怨，欧洲决策者也缺乏对中国全面、系统的认知，并采取了防御措施。在这样的情况下，欧洲社会很容易对中国企业产生了很强的先入为主的评判。至今，欧盟仍将中国企业的快速发展简单归结为“高补贴”和“高垄断”的产物。但考虑到欧洲是中国企业全球化的必经之地，欧盟的政策转向自然会在一定程度上影响企业的发展进程。如何变被动为主动，这就要求中国企业持续、深入了解欧盟相关立法动向，做到未雨绸缪，更积极地运用欧盟的法律规则程序为自己发声、辩护。

脚注：

[1] https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12452-White-Paper-on-Foreign-Subsidies

[2] 对于欧盟立法机制的描述，参考新闻报道：http://comment.cfisnet.com/2019/0308/1315429.html

[3] Article 107(2)(b): 14 TFEU; Article 107(3)(b): 137 TFEU; Article 107(3)(c): 15TFEU, available at: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/HR/TXT/?uri=celex%3A12012E%2FTXT.

[4] IBA webinar: "the European Commission's White Paper on levelling the playing field as regards foreign subsidies", Jul 3, 2020, available at: https://www.ibanet.org/European-Commission-White-Paper-Webinar.aspx (as of July 9, 2020).

[5] Commission Regulation (EU) No 1407/2013 of 18 December 2013 on the application of Articles 107 and 108 of the Treaty on the Functioning of the European Union to de minimis aid Text with EEA relevance, available at: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:32013R1407.

—— 本文作者 ——

宁宣凤

合伙人 合规业务部

susan.ning@cn.kwm.com

张若寒 顾问 合规业务部

zhangruohan@cn.kwm.com

宫婷 资深外国法顾问 合规业务部