欧盟母子公司指令的发展及其对中国企业投资欧洲税务规划的启示

一、引言

2019年4月，中欧高层峰会（EU-China Summit）宣布计划在2020年完成中欧投资协定（EU-China Comprehensive Investment Agreement）1谈判。尽管今年遭遇了全球新冠疫情的冲击，但中欧双方均表示这一目标并未改变，谈判依然在紧锣密鼓地进行，并取得了积极进展2。中欧投资协定如果顺利达成，对于中欧双方的企业和投资者来说无疑会是重大利好消息。完全可以预料到的是，届时中欧双方的投资规模将进一步增大，投资领域也将更丰富多元。特别是在当前新冠疫情冲击全球经济的背景下，早日达成中欧投资协定有利于深化中欧经贸合作、推动全球经济复苏3。

在此背景下，本文将为有意投资欧洲的中国企业，介绍欧盟一项有关母子公司间的利润、股息分配的重要税制，即欧盟母子公司指令，以及围绕这一指令的最新变化。希望本文能够帮助国内企业在进行对欧投资时做出妥善的决策和安排。

二、2011母子公司指令的内容与漏洞

欧盟曾于2011年11月颁布了一项“适用于不同成员国的母子公司共同税收制度”指令4，简称2011母子公司指令5，该指令意在避免对位于欧盟不同成员国内的母子公司之间的利润分配进行双重征税。其核心内容为：欧盟境内的子公司在将股息和利润分配给位于其他欧盟成员国的母公司时，无需在其居住国（country of residence）缴纳预提所得税6。除子公司外，该指令也适用于常设机构（permanent establishment），换言之，在本指令中，分支机构与子公司享有同等的法律地位7。2011母子公司指令还规定了被认定为母公司的条件，即，公司通常需要直接或间接持有不低于10％的子公司的股份，并且至少连续2年以上，才可被认定为合乎条件的母公司8，但指令并不限制成员国实施更宽松的股份持有政策9。

举例来说，假设在法国设立了一家公司A，该公司连续一年10持有德国境内的一家公司B的15%股份，那么，按照2011母子公司指令，当德国子公司B向法国母公司A分配利润或股息时，公司B无需就该笔利润或股息向德国境内的税务机关缴纳预提所得税。

虽然2011母子公司指令颁布的初衷是为了防止在欧盟境内，总部位于不同成员国的同一集团公司对同一收入重复计税，然而，在欧盟推行该指令后不久，欧盟委员会便发现，一些公司利用指令中的条款和各国税收规则之间的不匹配，在实际操作中达到了双重不缴税(Double non-taxation)的情况11。例如——

情形一：

▲图1

如图1所示，一些跨国公司针对成员国间的不同税收政策，设计出了混合贷款安排（Hybrid Loan Arrangement）这一税收筹划手段来进行逃税。混合贷款安排是同时具有债务（debt）和权益（equity）特征的金融工具。因此，不同的成员国可能会将混合贷款划归到不同的会计项目中。例如成员国A将其视为可在税法上做抵扣的贷款，而成员国B则将其视为在本国可被免除税收的权益。从而，子公司便可声称其向母公司支付的利润或股息属于“债务”或“贷款利息”，进而在子公司的成员国内被视为纳税前可抵扣的支出，而此债务或贷款利息将在母公司的成员国内被视为免税的收入。由此便导致了该笔款项的应纳税额在一个成员国中被扣除，然后在另一成员国中被豁免，从而实现了双重不缴税的目的。

2011母子公司指令仅适用于均设立在欧盟成员国境内的母子公司，不包括欧盟境内的子公司向欧盟外的母公司分配利润或股息的情形。但在实践中，一些非欧盟国家的跨国公司也热衷于充分“利用”2011母子公司指令，尤其是利用特定成员国的税收优惠政策或本国与某成员国的双边税收协定，达到双重不缴税目的。比如：

情形二：

▲图2

如图2所示，如果非欧盟国家X与欧盟成员国B之间签订了税收协定（或者，B国为吸引外国投资，制定了免征股息分配预提所得税的优惠政策等），其中规定，B国的子公司向位于X国的母公司分配股息和利润时，无需在B国缴纳预提所得税；而X国与欧盟成员国A国之间并不存在类似协定，A国国内对X国也无类似税收优惠，那么设立在A国的子公司在向X国的母公司分配股息和利润时，便要按照A国规定缴纳一定比例的预提所得税。但由于按照2011母子公司指令，成员国A与B之间的母子公司利润股息分配被免除了预提所得税，位于X国的母公司便可利用B国的税收优惠协定/政策，设计出一套避税架构——位于X国的母公司甲在B国设立了一家中间控股子公司乙，乙公司转而收购了位于A国的一家公司丙10%的股份并持有一定时间（根据A国规定），成为了丙的母公司。于是，丙公司的利润与股息便可通过先分配给乙公司，再由乙公司转移给位于X国的甲公司的路径，避免缴纳预提所得税。

三、2011母子公司指令的修订

鉴于以上情形，欧盟委员会接连于2014和2015年分别颁布了2014/86/EU12和2015/121/EU13两项2011母子公司指令的修正案，旨在修补指令带来的“双重不缴税”的漏洞。

其中，2014/86/EU修正案又被称为“反混合条款”（anti-hybrid rule），与“混合贷款安排”针锋相对。它规定，如果利润在子公司层面被用作税收抵扣，那么将对被抵扣范围内的利润进行征税14，即，利润分配的税收豁免被限制为在子公司未能抵税的利润。按照反混合条款，如果母子公司利用混合贷款安排，将子公司分配给母公司的利润算作对母公司的债务偿还而进行税收抵扣，那么母公司所在国将不再对该项利润进行税收豁免。

2015/121/EU修正案则被称为“反滥用条款”（anti-abuse rule）。反滥用条款允许成员国忽略那些为逃税目的而进行的人为安排（即没有反映真实的经济活动的安排），从而否定适用2011母子公司指令15。2015/121/EU修正案仅规定了最低标准的反滥用条款（minimum anti-abuse rule），各成员国有权制定更高的标准；且该修正案也不排除适用成员国国内为防止逃税、税务欺诈或滥用而制定的条款以及缔结的条约16。

回到情形二中提到的X国母公司通过在成员国B设立中间公司，继而收取来自成员国A子公司的免税利润的例子，按照反滥用条款，如果X国母公司在成员国B设立中间公司的主要目的被认定为是躲避在成员国A缴纳预提所得税（例如该导管公司仅为一个信箱公司，无任何实体等），那么成员国A将不再豁免其境内子公司的预提所得税。

反混合条款和反滥用条款的相继出台，是欧盟针对跨国公司利用税收政策的不匹配（mismatch）进行逃税的有力回应。近年来，欧盟法院也作出了一系列具有指导意义的判决，对规则的适用进行了进一步梳理和明确。

四、欧盟法院适用母子公司指令的最新判例

2019年2月，欧盟法院 (CJEU，Court of Justice of European Union) 就两个类似案例17合并后作出了一项具有里程碑意义的判决。这两个案例均涉及到丹麦的居民公司向位于另一欧盟成员国的中间控股公司分配股息，于是丹麦公司依据母子公司指令请求丹麦税务机关免除其向中间控股公司的付款缴纳预提所得税，而丹麦税务机关则认为该笔预提所得税不可免除，理由在于：接收该笔股息的公司是一个导管公司18（conduit company），因此不能被认定为该笔收入的最终受益所有人（beneficial owner）。

丹麦公司就此上诉至丹麦高院，后者请求欧盟法院释明丹麦是否可以根据其国内关于适用母子公司指令的条款（其中引入了“受益所有人”的概念），在本案中拒绝适用母子公司指令并对公司征收预提所得税。

欧盟法院首先强调了禁止权利滥用是欧盟法的基本原则之一，并且，在欺诈的情形下，丹麦即使没有国内法或其它反滥用的条款，也有权否定适用欧盟指令所赋予的权利，也就是说，指令的适用不得与欧盟法的基本原则冲突，且不能适用于欺诈的情形。

其次，欧盟法院提到，评估公司结构安排是否构成实质上的权利滥用的职责应由成员国国内法院完成。欧盟法院仅在欧盟法层面上提供关于构成权利滥用的要素的指引。在本案中，欧盟法院根据已有的判例法，总结出构成权利滥用情形的主、客观两方面证明要素。

客观证明要素：结合多种客观情况综合考虑，在这些情况下，尽管公司从形式上满足了指令对于免除预提所得税的条件，但客观上却规避了指令的目的19。

主观证明要素：意图通过人为安排创造出能够获得税收优势的条件。

欧盟法院列举了判断是否存在权利滥用的一些迹象，如：是否存在无实质经营的导管公司、公司架构安排、财务安排和贷款安排等，并且表明，如果存在一定数量的迹象，且这些迹象是客观的和一致的，那么就有可能存在权利滥用20。

欧盟法院进一步判定，如果权利滥用成立，成员国不能被要求查明它认为是该收入的最终受益所有人的身份，因为成员国可能没有能力提供这方面的信息。也就是说，成员国只需负责评估公司的某一安排是否构成权利滥用情形，如果是，则有权否认母子公司指令在某一具体案件中的适用，而无需查明收入分配的最终受益所有人。

欧盟法院的这份判决为滥用权利提供了更明确的定义。为了确定公司是否存在实质上的权利滥用，法院会考虑所有与公司经济活动相关的事实和情况，比如企业的管理、成本结构、资产负债表、雇员和经营场所等21。如果一项安排被认定为是“人为的”（artificial），例如将导管公司添加到公司结构中，则存在很大的风险被认定为权利滥用。

五、结语

2011欧盟母子公司指令是欧盟为促进成员国之间资本的自由流动，以及维护欧盟统一大市场的一项重要举措。该指令豁免了位于欧盟不同成员国的母子公司在进行利润或股息分配时的预提所得税，旨在避免对同一笔收入双重征税。

然而，由于各成员国的税收规则并不一致，在实践中，跨国公司利用母子公司指令和成员国间不匹配的税收政策和双边协定进行偷逃税收，引发了欧盟内部的高度警觉。反混合、反滥用条款直接与实践中的税收筹划手段、公司结构安排等人为设计针锋相对。2019年欧盟法院的判决也为对母子公司指令的权利滥用情形提供了更为明确的定义和判定标准。

2011母子公司指令的更新发展与判例实践，无疑为有意投资欧洲的中国企业做出提醒：意图通过人为安排来刻意享受欧盟的税收优惠政策有可能会面临极高的法律风险。但投资者也无需对欧洲日趋严厉的税收监管望而却步。投资并非投机，若在欧盟境内有实质经营活动，合理利用欧盟母子公司指令等规则依然能够合法享受诸多税收优惠。

文中备注：

[1]参见欧盟外部行动官网(European Union External Action)

[2]中欧双方已于今年7月3日结束了第30轮谈判，见欧盟贸易总署纪要：

https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2020/july/tradoc_158888.docx.pdf

[3]商务部新闻发言人高峰在6月4日商务部例行发布会上的发言。

参见央广网新闻：

http://news.cnr.cn/native/gd/20200605/t20200605_525117271.shtml

[4]即DIRECTIVE 2011/96/EU “on the common system of taxation applicable in the case of parent companies and subsidiaries of different Member States”，

PDF版本详见：

https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:345:0008:0016:EN:PDF

[5]替代了原90/435/EEC号指令（1990年7月23日通过）及其修正案。

[6]参见指令第5、6条。

[7]参见指令第1条。

[8]参见指令第3条1（a）(i)款。

[9]例如丹麦、爱尔兰、匈牙利、瑞典、荷兰、马耳他等国就对股份的持有时长并无要求。奥地利、比利时、德国、意大利、葡萄牙等国则为至少一年。

参见：

https://www.dits.deloitte.com/App/Views/PopUpWindow.html?pageName=domesticWithholdingTax

[10]见脚注10，连续一年持有德国公司10%以上的股份即可适用2011母子公司指令。

[11]参见：

 https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/MEMO_13_1040

[12]全文参见：

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32014L0086&from=EN

[13]全文参见：

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32015L0121&from=EN

[14]参见2014/86/EU第1条（1）：“refrain from taxing such profits to the extent that such profits are not deductible by the subsidiary, and tax such profits to the extent that such profits are deductible by the subsidiary.”

[15]参见2015/121/EU第1条：“Member States shall not grant the benefits of this Directive to an arrangement or a series of arrangements which, having been put into place for the main purpose or one of the main purposes of obtaining a tax advantage that defeats the object or purpose of this Directive, are not genuine having regard to all relevant facts and circumstances.”

[16]参见2015/121/EU第1条：“This Directive shall not preclude the application of domestic or agreement-based provisions required for the prevention of tax evasion, tax fraud or abuse.”

[17]即欧盟法院C-116/16和C-117/16号判决（Skatteministeriet v T Danmark and Y Denmark Aps）。判决书参见：http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex

[18]这类公司虽然是收入的名义所有者，但对其收入并无太多处分权，通常不使用或享受得到的收入，而是将其转交给第三方。

[19]如正文第二部分所说，母子公司指令的目的在于避免对位于欧盟不同成员国内的母子公司间的利润分配进行双重征税，而权利滥用会导致双重不征税，违背了指令的宗旨。

[20]见脚注18中判决书的第124段之3“Proof of an abusive practice requires, first, a combination of objective circumstances in which, despite formal observance of the conditions laid down by the EU rules, the purpose of those rules has not been achieved and, second, a subjective element consisting in the intention to obtain an advantage from the EU rules by artificially creating the conditions laid down for obtaining it. The presence of a certain number of indications may demonstrate that there is an abuse of rights, in so far as those indications are objective and consistent. Such indications can include, in particular, the existence of conduit companies which are without economic justification and the purely formal nature of the structure of the group of companies, the financial arrangements and the loans.”

[21]参考自：

https://www.bakertilly.nl/en/news/decision-of-cjeu-on-the-application-of-the-eu-parent-subsidiary-directive-and-abuse-of-rights/

本文作者：

吴建安 顾问

德恒北京办公室法律顾问，法国艾克斯马赛大学法学博士，中法多所大学客座教授；主要执业领域为国际争议解决（国际商事调解与仲裁）、国际并购与跨境投融资、市场规制与国家安全审查。工作语言：法文、英文、中文。

邮箱：wuja@dehenglaw.com

张丹妮 律师助理

德恒北京办公室律师助理，先后就读于中国人民大学、北京外国语大学、伦敦玛丽女王大学LL.M，主要执业领域为国际并购与跨境投融资、国际争议解决（国际商事调解与仲裁）。工作语言：法文、英文、中文。