欧盟委员会最新白皮书对中国企业的影响

2020年6月17日，欧盟委员会发布《关于在外国补贴方面创造公平竞争环境的白皮书》（White Paper on Levelling the Playing Field as Regards Foreign Subsidiessup1，以下简称“白皮书”），就外国补贴可能造成欧盟内部市场扭曲的问题提出了新的法律框架。该白皮书并非新的立法，但是其内容将对于欧盟后续立法行为方向具有重要指向作用。

白皮书并未单独列出或指名中国，但是在白皮书编写过程中，有关媒体明确指出中国是其重点。本文就白皮书中的主要内容进行简要说明和分析，并提示其对中国公司可能产生的法律风险。

一、白皮书的主要内容

根据白皮书规定，“外国补贴”指由非欧盟国家的政府或公共机构提供的、在法律上或事实上使一个或一类企业或产业获益的财务资助，具体方式包括：其一，直接给予欧盟境内企业的外国补贴；其二，给予第三国企业、但由欧盟境内的关联企业使用的外国补贴；其三，给予第三国企业，但用于收购欧盟企业或参与公共采购的外国补贴。“财政资助”的形式包括出口融资、政府担保、债务豁免、税负减免等直接或间接的融资支持。此外，与欧盟国家援助规则相同，如企业连续三年累计收到的外国补贴数额低于20万欧元，则不被认定为造成市场扭曲。总体而言，相较于WTO规则，白皮书对“外国补贴”的定义更为宽泛。2

白皮书主要为解决“外国补贴”可能引发的如下问题提供建议方案：

1.在欧盟成立的外国公司如果收到外国补贴，将可能扭曲欧盟内部的市场竞争。外国补贴将给予在欧盟内成立的外国公司具有更强的竞争优势和财务优势，但是该等优势并非通过市场和竞争获得的，而是通过政府（补贴）行为来取得的。

2.外国补贴有利于外国公司收购欧盟公司。外国公司能够利用其政府补贴来扭曲与欧盟内目标公司有关的收购程序（通过降低竞争对手议价能力和竞争力）。作为补贴与收购之间关系的重要考虑因素，欧盟委员会希望确定收购方在过去三年中是否获得了一定门槛的补贴，但目前该门槛标准暂未确定。

3.外国补贴可能对欧盟的公共采购行为产生消极影响。外国补贴可能使得外国投标人在欧盟公共采购的公开招标中提供最优价格，从而获得采购项目，这将影响该招标与采购交易的公平性。

4.外国补贴可能扭曲欧盟内部的资助程序。获得外国补贴的外国公司可能通过改变其自身的财务状况，以便更容易地获得欧盟资助计划的资格。

白皮书就如何处理上述每种情况分别进行了较为冗长的讨论，但是目前尚未明确太多细节。不过可以预料的是，欧盟对企业的相关调查将是非常耗时的程序。此外，就用于促进达成收购欧盟内目标公司的外国补贴而言，白皮书似乎考虑将其处理程序与反垄断审查同时进行，这也将增加程序的耗时与复杂性。

二、白皮书可能导致的影响

根据白皮书的上述内容，我们认为中国企业（尤其是国有企业）需要关注白皮书中所列政策可能造成如下影响：

1.就国有公司是否被直接认定或可能被认定为属于获得中国政府的补贴而言，白皮书目前并未进行明确说明。但是，我们猜测欧盟委员会将在以后的立法中对此予明确。

2.白皮书目前主要解决的是在欧盟内设立的外国公司涉及的外国补贴问题，所以在欧盟没有实体的中国公司即使在欧盟内具有销售行为，也不会受到白皮书规定的影响。

3.白皮书目前并未对外国补贴的时效性进行具体明确，一个可能的影响是在白皮书颁布之前获得的任何外国补贴将不在此白皮书规制范围之内，但是该追溯性问题仍待需要欧盟委员会进一步解释和明确。

4.白皮书规定了较为严厉的处罚措施。第一，对于获得一般性外国援助的外国公司，欧盟委员会正在考虑采取的惩罚措施包括资产剥离和降低资格等。第二，对于获得有助于收购的外国援助的外国公司，欧盟委员会将有权禁止或停止相关收购交易（即使收购交易已经符合《并购条例》或已经批准了并购申请），其目的是让相关国家针对潜在的外国补贴另行审批或备案，从而具有停止或禁止交易的要求。第三，对于公共采购方面的外国补贴，欧盟委员会有权取消投标人的投标资格，且最长为期三年，该措施将适用于欧盟范围内以后所有的公共采购。

5.白皮书明确欧盟委员对影响收购或公共采购流程的外国补贴的追溯期为三年。

三、总结和建议

综上所述，白皮书针对外国补贴所提出的审查框架将给欧盟外资审查监管格局带来重大改变，相关规则与欧盟所负国际义务的一致性也需进一步评估。面对欧委会讲出台的外国补贴审查新规，中国企业（尤其是国有企业）应立即开始就此进行风险评估与防范，对此做好预先准备。

因此，中国公司在欧盟境内进行设立公司、开展收购交易和参与公共采购等行为时，应当考虑聘请专业的律师事务所进行协助和分析。我们会协助中国客户核实欧盟委员会是否在《欧盟条约》规定的职权范围内行使职权，注意协调不同审查机制下的申报义务，并确保中国客户不会受到不公正的对待和影响。例如，在评估并购申请时对外国补贴的并行审查不应是开放式的，也不应当影响收购交易的有效性，因为收购交易已经或可能花费大量时间和成本。另外，应有专门针对欧盟委员会特别关注事项的测试。例如，在模块二中应用“事实”援助测试可以说是过于宽泛，因此是“违反欧盟条例”的。即，一定要现在就考虑白皮书一旦成为法律后可能产生的影响。

最后，当前最为迫切的问题和机会是，由于白皮书目前仍然仅为纯粹的参考性文件，欧盟委员会欢迎各方（包括中国）在2020年9月23日前提出相关反馈和意见，该等意见可能对于欧盟委员会今后对此的正式立法产生一定影响。因此，我们建议中国企业（尤其是国有企业）和相关政府部门及行业协会，抓住9.23日前的窗口期，对一些关键问题，如外国补贴的定义、不该把国企海外公司直接认定为受补贴企业、无歧视待遇、审查门槛和期限、WTO原则的遵循等，提出果断明确的建议。否则该白皮书内容一定被采纳为欧盟法律，将对参与欧盟市场的现有的企业及今后对欧投资企业产生极大的负面影响。等到正式立并实施后，如果中国企业再对欧盟的处罚等规制措施表示不服，则只能通过向欧盟法院起诉这一条漫长而可能无果方式来寻求救济了，所以笔者建议大家现在就抓紧时间提意见吧。

文中备注：

[1]https://ec.europa.eu/competition/international/overview/foreign_subsidies_white_paper.pdf

[2]Supranote 2, Annex 1, pp. 46-47.

本文作者：

Dr. Frank Fine

德恒布鲁塞尔办公室 国际反垄断业务主管

中国国际反垄断和投资研究中心担任执行主任，中国政法大学法学院国际反垄断与投资研究所访问教授。（拥有英格兰、威尔士、加利福尼亚和哥伦比亚地区执业资格。）

邮箱：frank.fine@dehenglaw.com