一带一路背景下投资者——东道国争端解决机制构想
摘要:“一带一路”沿线国家作为我国海外投资重要增长点,投资安全风险复杂频发,对于投资争端解决机制的设置要兼容沿线国家的发展不平衡特点及国际投资争端解决的发展,摒弃传统的保护投资者的仲裁偏向,努力实现投资者和东道国的公平公正。本文分析现有的投资争端解决机制的优缺点,对构建“一带一路”投资争端解决机制进行设想。
我国海外投资持续增长,成为世界第二大海外投资国,“一带一路”沿线国家正是我国海外投资的重要增长点。然而这些国家大多数经济发展水平落后,民族文化冲突较多,法律事业及人才发展滞后等,都使得这些国家的海外投资具有各种风险。肯尼亚、俄罗斯、越南等地均有中国海外投资者受损案例。本文拟就几种典型投资争端解决机制进行分析,提出对于“一带一路”特殊性的争端解决机制构想。
一、国际典型投资争端解决机制分析
(1)ICSID的危机
ICSID近来在国际社会引发广泛批评,原因无外于其上诉机制的缺失,及仲裁结果的不一致,加剧了国际投资的碎片化。2016年3月,ICSID在“伊克卡乐公司诉土库曼斯坦案”中,仲裁庭就同一投资条约中的同一个条款,做出了与先前“基里克诉土库曼斯坦案”仲裁庭截然不同的解释和裁定。“基里克案”中,被申请国土库曼斯坦指定仲裁员为具有英法双重国籍的菲利普·桑兹教授,该案仲裁庭最后驳回申请人的请求,理由为当事人所依据的《土耳其和土库曼斯坦双边投资协定》中的争端解决条款规定了申请人提起仲裁具有先决条件,即要求当事人首先利用东道国内的国内法院救济程序。后在“伊克卡乐公司案”中,申请人伊克卡乐公司提出异议,认为桑兹教授在前后同样的管辖权问题及双边投资协定中争端解决条款的解释和适用,但该异议被其他两位仲裁员驳回。就此,在同样的问题,即提起仲裁是否需要满足先决条件的问题上,仲裁庭做出了不同的裁决,“伊克卡乐案”仲裁庭认为,申请人未到东道国国内法院提起诉讼并不能阻止其直接提起仲裁。此种前后不一致的仲裁结果大大削弱了国际社会对于ICSID的信心。
(2)美墨加协定中投资争端解决机制的改革
2018年11月30日,美墨加协定签署,在保留大部分《北美自贸协定》同时,加拿大就投资者-东道国争端解决机制的适用做出了保留。对于加拿大而言,该机制弊大于利,2010年以来,加拿大被诉次数是墨西哥和美国的两倍,在这一机制下加拿大已经损失3.14亿美元。加拿大看来,在既有的机制下,外国投资者不仅可以挑战东道国主权,胜诉后还可以改变东道国的政策甚至法律法规,而东道国本国企业无此种特权。加拿大的保留产生的后果即,在《美墨加协定》生效后,在美国、墨西哥的加拿大投资者及在加拿大的美国、墨西哥投资者都无法依据该协定对相关缔约国提起仲裁。但有两种情形例外:(1)协定第十四章附件14-C第三条规定,加拿大投资者关于“遗留投资”的索赔自《北美自贸区协定》终止后3年内继续有效;(2)第五条规定,允许在《北美自贸协定》仍然有效的时间内,按已经启动的仲裁程序继续进行。同时,在《美墨加协定》生效后,加拿大投资者经美国或墨西哥书面同意,仍然可以将双方投资争端提交ICSID进行仲裁。
(3)欧盟多边投资法院
2018年3月,欧盟理事会通过谈判指令,授权欧盟委员会就建立多边投资法院与相关国家、国际组织进行谈判。就程序而言,根据欧盟与美国的《环大西洋贸易和投资伙伴协定》投资章节草案第三节,多边投资法院采取两审终审制,分为初审法庭及上诉法庭,同时建立争端避免机制。初审法庭的工作内容与当今投资仲裁庭相同;上诉法庭参照WTO类似的审判原则,审理内容包括法律错误及明显的事实错误,但不会对案件事实进行重审,此外要求上诉方提供费用担保以防止上诉程序的不被滥用。而争端避免机制包括调解和调停,以期友好处理争端。欧盟在设计多边投资法院时,为保证法官的独立性和公正性,采取健全和透明的任命程序。法官的候选人可由缔约方指定,也可由个人直接申请。不同于争议双方指定仲裁员,具体案件指派的法官将随机产生,两个法庭的成员不从属于任何政府并禁止法庭成员在与个人有直接或间接地利益冲突的案件中担任职务。法庭成员被禁止在其他投资争端中担任法律顾问。
二、制度建构建议
1、设置磋商期
现今国际投资发展中,投资自由主义得到认同,不设置用尽当地救济或设置不同的当地救济条款逐渐得以确定。“一带一路”沿线国家法律发展差别较大,国内仲裁或法院难以满足复杂的国际投资争端审理需求,用尽当地救济原则反而成为争端解决的阻碍。而设置磋商期,给投资者-东道国提供友好交流的平台,有利于在仲裁前厘清基本事实,就法律适用等交换意见。
2、常设仲裁员名单
传统仲裁中当时双方选任仲裁员是仲裁的一大亮点,常设仲裁庭可以作为尝试之一。在欧加CETA协定中,由缔约方代表组成服务与投资委员会有权拟定仲裁员名单,由15人组成,分为三组子名单,分别为欧盟任命的仲裁员、加拿大任命的仲裁员及可担任首席的非加拿大或欧盟成员国居民。在“一带一路”争端解决机制中也可进行有限的尝试。此种仲裁员名单实质上构成了常设仲裁庭,但是并非所有争端就交由常设仲裁庭审理,当事双方仍然有权进行选择,但减少了当事双方拖延的可能。
3、增设上诉机构
如前所述,现有对国际投资争端解决机制的讨论重点之一即在于上诉机制的缺乏。借鉴欧盟多边投资法院,上诉机构确有必要。上诉机制滥用的忧虑可通过要求上诉方提供担保进行排除。而对于上诉机构的审理范围,应避免WTO上诉机构的弊端,即只对法律适用进行审理,而避开事实审。欧盟多边投资法院的建构也体现此点,上诉机构的审理范围应为法律适用错误,包括严重程序错误及明显的事实认定错误。值得一提的是,上诉机构对于涉争条款的解释,可以成为裁决先例来源,避免了裁决的碎片化。
参考文献:
[1]ICSIDcaseno.ARB\10\24
[2]DanHealing:NAFTA’schapterDisputeMechanismTooCostlyforCanada,Report,January16
[3]黄世席:欧盟国际投资仲裁法庭的缘起与因应,2016
[4]肖军:中欧BIT的投资者-东道国争端解决机制,《西安电子科技大学学报》,2015.25来源:《文化时代》2020年3期