解析《中美第一阶段经贸协议》中的商业秘密保护要点

作者：张勇 卜韬

单位：北京大成（深圳）律师事务所

随着《中美第一阶段经贸协议》的签署，中美之间涉及部分产品的贸易摩擦也暂时告一段落。协议中的知识产权章节对我国现行法律法规提出了很多的修改要求，落实后将对我国的知识产权保护领域产生深远影响。其中，商业秘密作为知识产权章节的开篇主题，其内容之丰富足见中美两国对此的高度重视。

本章节约定保护商业秘密，同时也约定保护保密商务信息。根据协议注释1可知，保密商务信息包括商业秘密，客户名单，这些中国法理解下的商业秘密；同时也包含生产、商业交易，物流，库存，或收入、利润、损失或费用的金额或来源，或其他具备商业价值的信息，而这些保密性商务信息在我国的司法实践中上升到司法保护的案例还比较少。为此我国2019年4月修订的《反不正当竞争法》第九条第四款，将商业秘密的概念有所扩大。2017年11月的修订版为“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”2019年4月的修订版为“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。” 此次修订增加了“等商业信息”，可知商业秘密包含的范围已经不仅仅限于传统的技术信息和经营信息还包括非技术、经营方面的其他商务信息。

2017年修订版相较于1993年的版本也做了较大突破。1993年版本对商业秘密的定义为“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”2017年修订版则将“能为权利人带来经济利益、具有实用性”修订为“具有商业价值”。也就是只需要保密信息具有商业价值，不需要具有实用性，也不需要是带来正向的经济利益，有可能是负向经济利益，只要有商业价值，同时满足不为公众所知悉，权利人采取保密措施的经营信息和技术信息，即可得到保护。可见2017年及2019年的修订，与本协议的要求越来越契合。

总体而言，商业秘密章节分为几大要点：

01

扩大责任人范围

第1.3条 侵犯商业秘密责任人的范围

一、双方应确保所有自然人和法人均可承担侵犯商业秘密的法律责任。

二、中国应将侵犯商业秘密的“经营者”定义为包括所有自然人、组织和法人。

三、美国确认，美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。

我国《反不正当竞争法》第二条第三款：本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。第九条第二款：经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

在2019年修订前，我国将侵犯商业秘密的行为主体限定为“经营者”，而没有考虑到其他侵犯商业秘密的行为主体（如带走商业秘密的员工、商业间谍等），因而存在很大的漏洞。此次修订通过补充条款的方式，我国已经将侵犯商业秘密的行为人主体扩展至所有自然人、组织和法人，客观上已经达到协议的要求。

02

增强民事保护

第1.4条 构成侵犯商业秘密的禁止行为范围

一、双方应确保，侵犯商业秘密被追究责任的禁止行为，其范围完全涵盖盗窃商业秘密的方式。

二、中国应列出构成侵犯商业秘密的其他行为，尤其是：

（一）电子入侵；（二）违反或诱导违反不披露秘密信息或意图保密的信息的义务；（三）对于在有义务保护商业秘密不被披露或有义务限制使用商业秘密的情形下获得的商业秘密，未经授权予以披露或使用。

三、中国与美国同意加强商业秘密保护方面的合作。

四、美国确认，美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。

《反不正当竞争法》第九条第一款：经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

其中，上述第（一）项的“电子入侵”以及第（四）项的内容，属于2019年修订增加的内容。由此可见，我国已经将协议所要求的电子入侵、违反保密义务等行为列举进入法条，丰富了侵犯商业秘密行为的列举。除此之外，本条款还涵盖了“其他不正当手段”作为兜底条款。

第1.5条 民事程序中的举证责任转移

一、双方应规定，在侵犯商业秘密的民事司法程序中，如商业秘密权利人已提供包括间接证据在内的初步证据，合理指向被告方侵犯商业秘密，则举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方。

二、中国应规定：

（一）当商业秘密权利人提供以下证据，未侵犯商业秘密的举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方：1.被告方曾有渠道或机会获取商业秘密的证据，且被告方使用的信息在实质上与该商业秘密相同；2.商业秘密已被或存在遭被告方披露或使用的风险的证据；或3.商业秘密遭到被告方侵犯的其他证据；以及（二）在权利人提供初步证据，证明其已对其主张的商业秘密采取保密措施的情形下，举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方，以证明权利人确认的商业秘密为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道或容易获得，因而不是商业秘密。

三、美国确认，美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。

《反不正当竞争法》第三十二条：在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

作为此次修订临时添加的条文，《反不正当竞争法》将协议要求的举证责任倒置机制列为附则前的最后一条，与其他法条的关联程度和逻辑结构相比显得有些突兀。尽管如此，该条文的确立对于我国在商业秘密领域的保护具有重要意义。这种举证责任倒置能够有效降低原告维权的困难程度。由于商业秘密侵权案件具有极强的隐蔽性，适当降低原告的举证责任能够有效减缓原告举证难的痛点。

第1.6条 阻止使用商业秘密的临时措施

一、双方应规定及时、有效的临时措施，以阻止使用被侵犯的商业秘密。

二、中国应将使用或试图使用所主张的商业秘密信息认定为“紧急情况”，使得司法机关有权基于案件的特定事实和情形采取行为保全措施。

三、美国确认，美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。

《民事诉讼法》第一百零一条 诉前财产保全

利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第六条：有下列情况之一，不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的，应当认定属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定的“情况紧急”：（一）申请人的商业秘密即将被非法披露；（三）诉争的知识产权即将被非法处分；（六）其他需要立即采取行为保全措施的情况。

可见，我国《民事诉讼法》及2019年1月1日生效的上述司法解释已经响应了协议中要求的对商业秘密案件采取临时措施的规定。然而，各地法院在实际执行过程中依然存在对诉前行为保全裁定过于保守的现象。对于商业秘密案件而言，诉前行为保全是权利人最急需也是最重要的救济手段。当诉前行为保全制度被人为架空时，权利人的商业秘密将无法得到真正有效的保护。因此，该协议对推动我国司法实践中诉前行为保全制度的运用存在积极的意义。

在法院进行诉前行为保全裁定时，我国可以参考美国的相关司法经验，建立一套完善的判断考量机制。例如《联邦民事诉讼规则》第65条规定了签发“临时性禁令”（Temporary Restraining Order）及“初步禁令”（Preliminary Injunction）的必要条件，如是否通知相对方，安排相关听证等。大量判例要求法院就是否签发临时性禁令以及初步禁令考量以下4项内容：（1）原告的诉求存在合理的胜诉可能性；（2）如果不签发该禁令，原告将遭受无法弥补的损失；（3）综合考量原被告双方的困难后依然应当支持签发禁令；以及（4）签发该禁令符合公共利益。而部分法院在认定“无法弥补的损失”时会推定，一旦有充足证据证明盗用或侵犯商业秘密行为的存在，即可推定原告存在该损失。由于签发禁令时要求原告提供担保，以及在签发禁令后按照规定必须安排原被告双方到场就禁令的维持或解除举行听证，因而从程序上避免了权利人滥用诉前禁令的行为。我国法院目前正在建立一套类似的制度，但笔者认为还不够完整，比如我国没有保全后的听证制度，虽然允许被保全人申请复议，但不影响继续执行。笔者建议我们的制度可以进一步完善，既保证权利人及时获得诉前救济，避免遭受不必要的损失，又可以最大程度上保证相对方的合法权益不受侵犯。

另外本次协议采用的是中英文版本，各自具有同等效力。但在关于临时措施的用词方面，中文版采用是“行为保全”（Preservation action）的法律概念，而英文版采用的是“Preliminary injunction”，翻译成中文是“临时禁令”。这是一个美国法的法律概念，既包括行为保全，还包括财产保全，而在中国是两个不同司法行为。今后两国有可能基于对法律概念理解的差异，而对司法实践产生误会。

03

增强刑事保护

第1.7条 启动刑事执法的门槛

一、双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。

二、中国：（一）作为过渡措施，应澄清在相关法律的商业秘密条款中，作为刑事执法门槛的“重大损失”可以由补救成本充分证明，例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本，并显著降低启动刑事执法的所有门槛；以及（二）作为后续措施，应在可适用的所有措施中取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。

第1.8条 刑事程序和处罚

一、双方应规定刑事程序和处罚适用于对故意侵犯商业秘密的处理。

二、中国的刑事程序和处罚应至少将出于非法目的，通过盗窃、欺诈、实体或电子入侵的形式侵犯商业秘密的行为，以及未经授权或不当使用计算机系统的行为列为禁止行为。

三、美国确认，美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。

《刑法》第二百一十九条 侵犯商业秘密罪：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）(2010)》第七十三条的规定：侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一） 给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；（二） 因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（三） 致使商业秘密权利人破产的；（四） 其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

我国司法实践中涉及侵犯商业秘密的刑事案件，一直存在立案难的问题。公安机关往往会要求权利人对商业秘密的认定及损失情况出具《鉴定报告》或其他证据证明商业秘密的存在及损失在五十万以上，这样人为地增加了商业秘密案件刑事保护的难度，不利于我国增强知识产权保护。而由于商业秘密的特殊性，权利人作为民事主体进行调查取证的难度及成本都非常高。当“重大损失”的刑事调查启动门槛消失后，权利人寻求刑事司法救济将变得不再困难；并且即使刑事指控最终没能成立，通过将刑事调查中获得的证据转化为民事案件证据使用，也足以使权利人获得高额的民事赔偿以弥补其损失。另外刑事处罚的门槛也相应降低，损失不仅仅只是实际损失，还包括补救成本，如系统恢复的成本和商誉恢复的成本等间接成本。

以上两条协议规定也意味着我国《刑法》第219条需要进行相应的修改。目前我国《刑法》并没有明确列举欺诈、实体或电子入侵以及不当使用计算机系统作为侵犯商业秘密的犯罪行为要件。

04

预防行政泄露

第1.9条 保护商业秘密和保密商务信息免于政府机构未经授权的披露

一、为进一步加强对商业秘密的保护，更好地鼓励各类企业创新，中国应禁止政府工作人员或第三方专家或顾问，未经授权披露在中央或地方政府层面刑事、民事、行政或监管程序中提交的未披露信息、商业秘密或保密商务信息。

二、中国应要求各级行政机构和其他机构：

（一）将提交信息的要求控制在合法实施调查或监管所需范围内；

（二）将有权接触所提交信息的人员仅限于实施合法调查或监管的政府工作人员；

（三）确保已提交信息的安全和保护；

（四）确保与信息提交方有竞争关系，或与调查或监管结果有实际或可能经济利益关系的第三方专家或顾问，不得接触到此类信息；

（五）建立申请豁免信息披露的程序，以及对向第三方披露信息提出异议的机制；

（六）对未经授权披露商业秘密或保密商务信息的行为实施应阻遏此类未经授权披露的刑事、民事和行政处罚，包括罚金和停止或终止聘用，以及作为修订相关法律的最终措施一部分的监禁。

三、美国确认，美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。

《公务员法》第十四条 公务员应当履行下列义务：（五）保守国家秘密和工作秘密；（八）法律规定的其他义务。

第六十一条 公务员因违纪违法应当承担纪律责任的，依照本法给予处分或者由监察机关依法给予政务处分；违纪违法行为情节轻微，经批评教育后改正的，可以免予处分。

对同一违纪违法行为，监察机关已经作出政务处分决定的，公务员所在机关不再给予处分。

《外商投资法》第二十三条 行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。

第三十九条行政机关工作人员在外商投资促进、保护和管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，或者泄露、非法向他人提供履行职责过程中知悉的商业秘密的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

司法实践中，除了竞争对手或第三方通过非法手段窃取盗用商业秘密外，由于行政、司法程序中的不当公开也成为了商业秘密遭到暴露的一大原因。因此，协议在1.9条将“商业秘密”与“机密性商业信息”并列，作为限制政府机构人员或第三方专家索取的保密内容。尽管我国《反不正当竞争法》、《公务员法》、《外商投资法》及其《实施条例》均就行政机关的保密义务做出了规定，但是其规定的保密义务过于抽象，对泄密者也仅限于行政处分，并不能够有效起到保护商业秘密权利人的作用，因而并不符合协议的要求。同时，协议要求建立向政府机构披露商业秘密的豁免程序以及向第三方披露商业秘密的异议程序，目前我国立法并没有相应的制度。如何按照协议要求建立健全这些制度值得期待。

张勇 北京大成（深圳）律师事务所 高级合伙人

张勇是大成深圳办公室高级合伙人，也是知识产权与科技专业组的中国理事会成员。他有超过十六年在关于商标，版权，专利，商业秘密和电子商务法方面的经验，他提供诉讼和顾问的服务。在商标法方面，他有在法庭和仲裁庭处理关于商标侵权、反不正当竞争、虚假广告等方面的诉讼经验，同时他有在中国知识产权局商标局处理涉及到第三方或不涉及第三方的，诸如商标异议，无效，撤三等方面的行政程序的申请服务。他给客户提供诸如商标组合管理，申请策略，商标检索通关，复议，许可，尽职调查，协商方面的法律服务。

他的经历也覆盖不正当使用商业秘密方面的诉讼，商业秘密保护，起草和协商雇佣协议，包括竞业禁止方面的内容。他在2017年被阿里巴巴UC事业部评为“最佳服务团队”。他也在2017年被广东省律师协会评为有能力处理国际或跨国知识产权业务的律师。

卜韬 北京大成（深圳）律师事务所  律师助理

美国代顿大学法学院 – J.D. & LL.M.