美国外国投资审查新规：解读FIRRMA实施细则

2020年1月13日，美国财政部发布《关于外国人在美国进行特定投资的规定》（31C.F.R.Part800，以下简称“特定投资新规”）及《关于外国人在美国进行有关不动产特定交易的规定》（31C.F.R.Part802，以下简称“不动产投资新规”）（以下合称“新规”）。新规是有关《2018年外国投资风险审查现代化法案》（ForeignInvestmentRiskReviewModernizationActof2018，以下简称“FIRRMA”）的实施细则，于2020年2月13日起正式生效。

新规扩大了美国外国投资审查委员会（TheCommitteeonForeignInvestmentintheUnitedStates，以下简称“CFIUS”）对外商投资更为广泛的审查权利，并详细规定了相关交易的声明和申报程序。

新规的实施无疑将对拟在美国开展投资业务的外国投资者产生影响。判断一项交易是否会被纳入CFIUS的审查范围，是否需要声明和申报以及如何进行声明和申报都将是外国投资者关注的重点。本文将就这些问题进行梳理。

一.特定投资新规的适用范围

特定投资新规主要适用于由外国投资人针对美国企业实施的控制权交易以及涉及特定敏感因素的非控制权投资交易。

（一）控制权交易

根据特定投资新规的规定，任何由外国投资人针对美国企业进行的控制权交易均属于CFIUS的审查范围。控制权交易是指：

1.任何使得外国投资人取得美国企业控制权的交易；

2.不同外国投资人之间的控制权转移交易；

3.使得外国投资人取得对特定实体或资产的一部分控制权，且该部分实体或资产在美国境内具有经营活动的交易；以及

4.外国投资人通过设立合资企业及相应交易安排，取得对合资企业其他股东在美国的业务或子公司的控制权。

但是，如外国投资人通过“仅为被动投资目的的交易”（solelyforthepurposeofpassiveinvestment）取得了代表某美国企业不超过10%表决权的权益，则该等交易并不属于控制权交易。根据特定投资新规的规定：“仅为被动投资目的的交易”是指既不寻求、也不因交易而享有对美国企业的控制权，也不涉及与美国企业敏感因素的接触权限等相关的交易。

（二）非控制投资交易

特定投资新规同时将CFIUS的审查范围扩大到针对外国投资者的非控制权投资交易。具体如下：

1.针对敏感行业的投资

首先，就投资对象而言，CFIUS审查的是针对“敏感行业美国企业”的直接或间接投资，且外国投资人与该些美国企业不存在关联关系。“敏感行业美国企业”（TIDU.S.Business，以下称“TID美国企业”）是指：

（1）从事“关键技术（criticaltechnologies）”生产、设计、测试、制造、组装、研发的美国企业，“关键技术”具体包括：

《美国防务目录》（UnitedStatesMunitionsList）项下的国防相关物项或服务；

根据《出口管制条例》的规定，《商业管制清单》（CommerceControlList）项下因国家安全、防止生化武器扩散、防止核武器扩散、导弹技术、区域稳定、监听技术等原因受到管制的物项；

10C.F.R.Part110和Part810所述与核相关的设备、设施、软件、零部件、材料及技术；

7C.F.R.Part331、9C.F.R.Part121及42C.F.R.Part73项下所述的毒素和药剂；和

《出口管制改革法案》（ExportControlReformAct）所管制的新兴和基础技术；

（2）具有特定投资新规附录A第2部分所列与关键基础设施相关职能的美国企业：以及

（3）直接或间接收集或持有美国居民敏感个人数据的美国企业。

2.外国投资人因交易取得特定实质性权利

其次，就交易后果而言，非控制权交易的另一个特点是赋予了外国投资人特定的实质性权利，具体包括以下三种权利：

（1）获取TID美国企业掌握的非公开重要技术信息的权限；

（2）获得TID美国企业董事会或其他同等公司治理机构成员或观察员席位/提名权；

（3）获得以股东投票权以外的其他方式参与TID美国企业关于下列事项的实质性决策的权利：

TID美国企业收集或持有的美国居民的敏感个人数据的使用、开发、取得、保管以及披露；

关键技术的使用、开发、取得及披露；

特定投资新规附录A第1部分所列明的关键设施之管理、运营、制造及供应。

综上，凡符合上述两个要件的交易，即使外国投资人不能获得对美国企业的控制权，也属于CFIUS的审查范围。

特定投资新规也规定了例外情形。即对于此类涉及特定敏感因素的非控制权交易，如外国投资人属于CFIUS所认定的豁免投资人（ExceptedInvestors），则豁免投资人实施的非控制权交易不在CFIUS的审查范围之内。但应注意，根据美国财政部在其公布的关于新规FAQ中的明确意见，若豁免投资人实施了前述的控制权交易，则还是在CFIUS的审查范围之内。

二.不动产投资新规的适用范围

总体而言，不动产投资新规是CFIUS对外国投资人在美国境内不动产交易的审查细则，这些交易具体包括不动产购买、租赁、特许等类型，涉及关键港口、军事设施及美国政府的设施或财产。重点考察的是该类交易是否对美国国家安全构成威胁。审查的重要内容是外国投资人是否将取得四项财产权利，即进入不动产的权利、限制他人进入不动产的权利、改善或开发不动产的权利以及将固定结构或物体附着于不动产的权利。

（一）适用的不动产交易类型

不动产投资新规项下CFIUS的审查范围包括三种类型的不动产交易：

外国投资人可获得至少三项财产权利的不动产购买、租赁和特许交易；

外国投资人对其拥有所有权、租赁权或特许权的不动产的后续权利变动令该外国投资人获得至少三项财产权利的交易；

旨在规避适用CFIUS关于适用不动产交易的规定的任何交易、转让、协议或安排。

此外，因破产程序或其他形式的债务违约而导致出现上述情形的任何交易、转让、协议或安排，也在不动产投资新规的适用范围内。

（二）适用的不动产范围

需要指出的是，并不是所有不动产交易均在CFIUS的审查范围内，根据不动产投资新规，CFIUS重点审查以下两类不动产：

1.位于航空港或海港（以下合称“适用港口”）内，或作为航空港或海港一部分的不动产，具体包括：

（1）“大型航空枢纽”（由交通运输部联邦航空管理局根据最终年度登机数据确定）；

（2）年度货物量超过12.4亿磅的机场（根据交通运输部联邦航空管理局数据确定）；

（3）“联合使用机场”（由交通运输部联邦航空管理局确定）；

（4）国家港口备用网络中的商业战略海港（由交通运输部海事管理局确定）；

（5）吨位、装箱量、干散货数排名前25的港口（由交通运输部交通统计局确定）。

由于上述港口或机场清单可能会适时变更，为最大限度的减少因清单变动给交易各方带来的不确定性，不动产投资新规规定在其生效日（即2020年2月13日）之后新增入上述清单中的港口，在被纳入清单30天后方才正式列入适用范围。

2.位于任何军事设施、美国政府其他设施或财产内的不动产，具体包括以下不动产：

（1）位于不动产投资新规附录A第1、2部分所列任何军事设施、美国政府其他设施或财产的近距离（指距前述不动产边界1英里的范围）内；

（2）位于不动产投资新规附录A第2部分所列任何军事设施的扩展范围（指据军事边界1-100英里的范围，但不得超出美国领海的边界）内；

（3）位于与不动产投资新规附录A第3部分所列任何军事设施有关的县或地理区域内；或

（4）位于不动产投资新规附录A第4部分所列的军事设施在美国领海内的部分。

（三）例外情形

CFIUS无权审查以下特定不动产交易：

豁免不动产投资人（ExceptedRealEstateInvestors）进行的交易；

若该不动产交易同时属于不动产投资新规和特定投资新规的审查范围时，该不动产交易应适用特定投资新规的规定；

城市地区交易，不动产投资新规不适用于“城市地区”或“城市群”中的不动产交易，除非该等交易与适用港口相关或位于某些军事设施近距离范围内；

单一住房单元交易，即仅包含必要附属设施和土地的单一家庭住房、联排别墅、移动房屋或拖车、公寓等的交易；

适用港口内的某些租赁或特许交易，包括基于已被美国国土安全部运输安全管理局接受安全计划的外国航空承运人的航空运输行为或仅基于零售或向公众提供服务目的的租赁或特许交易；

特定比例的多单元商业大楼交易，仅指交易完成后，外国投资人及其关联方购买、租赁或特许的面积未达到该大楼商业面积的10%以上且不代表该大楼10%以上的租赁方；

与原住民相关的交易，即交易标的为被特定的阿拉斯加群体或印第安居民/部落信托持有不动产的交易；

未使外国投资人获得三种以上财产权利的交易；

证券承销人在正常业务过程中的收购；

根据正常业务中订立的保险合同中的互保、担保或伤亡责任条件进行的收购；

特定融资交易，外国投资人基于购买、租赁或特许的目的，将抵押、贷款或类似融资交易扩展至另一人的交易原则上不属于审查范围。

三.新规下CFIUS的投资审查及启动方式

对于新规下CFIUS审查范围内的外国投资交易，审查程序可能通过三种方式启动：（1）依据交易参与方的声明启动；（2）依据参与交易方的申报启动；或（3）CFIUS依职权启动。

（一）依据交易参与方向CFIUS提交的交易声明启动

交易声明是指，由交易参与方向CFIUS提交的包含交易参与方及交易所涉的美国企业简介、交易安排简述、交易所涉敏感因素说明等在内的一系列书面材料。根据特定投资新规的规定，当交易符合一定的特征时，交易参与方必须履行强制声明（mandatorydeclaration）义务。

1.交易参与方的强制声明义务

根据特定投资交易的规定，下列各类型投资交易的参与方均负有强制声明义务：

（1）某一国家（不包括CFIUS认定的豁免国家）中央或地方政府机构持有重大利益的外国投资人收购TID美国企业重大利益的交易；

（2）针对从事关键技术生产、设计、测试、制造、组装、开发业务的TID美国企业的控制权交易或特定投资交易新规所述的涉及特定敏感因素的其他投资交易，且：

上述关键技术被该TID美国企业应用于特定投资新规附录B所列的高科技行业；或

上述关键技术系由该TID美国企业为特定投资新规附录B所列的高科技行业而特别设计的，不论该关键技术是否还可以应用于其他行业。

对于适用强制声明规定的交易，交易参与方可以选择不以“声明”方式启动审查，而选择向CFIUS提交交易“申报”方式（见下文）以启动审查程序。简而言之，交易申报方式是较之交易声明方式更为详细的对交易相关情况的说明。

2.自愿声明

除上述适用强制声明的交易外，特定投资新规项下的其他所有投资交易以及不动产投资新规项下的不动产交易均适用自愿声明的原则，由交易各方自行决定是否向CFIUS提交关于交易的声明或申报。

3.声明的受理与审查

交易参与方提交声明后，即进入CFIUS内部审查程序。

（1）声明的受理

CFIUS收到声明后，应当及时进行形式审查。如果声明的内容不完整，则将书面通知所有交易参与方声明未被受理并指明声明欠缺的实质性材料。否则，将被视为CFIUS受理该声明。

（2）声明的审查

声明的实质性审查由CFIUS负责，审查期限为自CFIUS正式受理之日起30日，若审查期限最后一天非工作日，则顺延至下一工作日。

（3）审查结果

驳回声明。经过审查，如果CFIUS发现声明的内容与要求不符、在采取进一步审查措施前发现交易发生实质变化或声明中的关键信息与实际情况不一致、或交易参与方未在指定时间内提交补充信息，CFIUS可随时驳回声明并及时书面通知交易参与方。

采取进一步审查措施。经过对声明的审查，CFIUS在30天审查期限内可决定是否采取措施，以及采取何种措施：

若有证据证明该交易会引起国家安全方面的考虑，可要求交易参与方提交书面的交易申报；

书面通知交易参与方CFIUS未能基于已提交的声明结束审查程序，各方可通过提交书面交易申报的方式以使CFIUS完成相关交易审查；

对交易单方面启动进一步审查；

如果CFIUS已决定终止审查，但在审查程序中提交了补充信息的各交易参与方未能就声明材料内容的真实性、完整性、合规性提交证明，则CFIUS可经自由裁量决定采取进一步审查措施。

c.终止审查。书面通知交易参与方CFIUS已结束《国防生产法案》（DefenseProductionActof1950,asamended(50U.S.C.4565)）第721条项下对交易的所有审查，对交易无异议。

（二）依据交易参与方向CFIUS提交的交易申报启动

1.适用交易申报的情形

根据新规的规定，是否提交交易申报以自愿为原则。

但如前所述，在特定情形下，如CFIUS经审查交易参与方提交的交易声明材料后，认为交易可能对美国国家安全造成威胁，或交易声明材料不足以使CFIUS就是否需采取进一步审查措施作出决定，则CFIUS可能要求交易参与方向其提交交易申报。相对于交易声明而言，交易申报是对交易相关情况更为详细的陈述和说明。

2.交易申报材料的审查

CFIUS经审查交易申报材料，将作出对交易无异议或对交易启动进一步调查程序（investigation）的决定。在下列情形下，CFIUS将对相关交易启动进一步调查程序：

（1）CFIUS的任一组成部门认为相关交易对美国国家安全存在威胁，且该等威胁尚未消除；

（2）由交易审查程序的牵头部门（由财政部长指定）提议、CFIUS批准对相关交易启动进一步审查程序；

（3）交易使得某一国政府或受其控制者取得对美国企业的控制权；或

（4）CFIUS认为一项使得外国投资人取得对美国关键基础设施控制权的交易将对美国国家安全造成威胁，且该等威胁尚未消除。

（三）CFIUS依职权启动

根据《国防生产法案》第721条的规定，CFIUS还可以对其管辖范围内的任何交易依职权启动单方面审查程序。也即，对于不适用强制声明规定的交易，即使各交易参与方并未主动提交自愿交易声明或申报，CFIUS依然可能对其认为对美国国家安全存在威胁的交易依职权启动审查，并根据审查结论决定是否启动进一步的调查程序。

四.针对交易的调查程序

调查是CFIUS在对交易进行前述审查后就某些可能对国家安全造成威胁的交易进行的更加详细深入的审查。

（一）调查程序

调查程序应当在申报审查期限届满后立即启动，且财政部应当就该程序启动书面通知交易参与方。该程序原则上应当在启动后45天内完成（最后一天非工作日，则顺延到下一工作日），若因不可抗力事件和为美国保护国家安全之目的，前述期限可延长15日（仅可延长一次）。

（二）调查结果

调查完成或调查期限终止后，在下列情况下CFIUS可向总统递交报告：

CFIUS建议总统中止或禁止该项交易；

CFIUS未能就是否建议总统终止或禁止该项交易做出决定；

CFIUS请求总统就该项交易做出决定，此种情况下，报告中应当包含与《国防生产法案》第721条(d)(4)(A)和(B)相关的内容及CFIUS的建议。

此外，如果CFIUS决定结束《国防生产法案》第721条项下对交易的所有审查，且不向总统提交报告，审查应当终止，财政部应当立即向该交易的参与方书面告知该结束审查的决定。

五.违反新规的法律责任

根据新规，若相关交易的参与方存在下述违反新规或CFIUS审查制度的行为，通常将会面临一定金额的民事罚款，该等民事罚款通常以250,000美元或交易标的额二者中金额较高者为上限：

交易声明/申报材料中存在重大虚假陈述或重大遗漏；

交易参与方未能履行强制声明义务；以及

交易参与方违反为消除交易对美国国家安全的威胁而与CFIUS签订的缓和协议的相关约定。

六.结语

总体而言，2020年2月13日生效的新规进一步扩大了CFIUS的审查范围，同时增加了关于强制声明和自愿声明的相关规定，这标志着美国外商投资政策的进一步收紧。在新规生效后，中国企业在赴美投资时，应首先评估该交易是否可能属于CFIUS审查的范围，从而及时避免因交易安排被认定为对美国国家安全存在重大威胁而带来的交易被迫终止的风险。