并购保证保险及其在跨境并购中的应用

一、概述

并购保证保险（Warranty and Indemnity Insurance，又称“W&IInsurance”）是交易责任保险中的一种，交易责任保险产品旨在涵盖并购交易中可能存在的各种责任。并购保证保险作为并购交易中对卖方自身违反陈述保证的行为，提供风险转移解决方案。本文将基于笔者在并购交易中与保险公司合作的经验，简述并购保证保险的运作机制及实际应用，并对并购保证保险的现实优势作出分析。

近年来，过去一直为美国和欧洲市场普遍采用的并购保证保险逐渐也得到了中国企业的运用。根据《中央企业境外投资监督管理办法》（国有资产监督管理委员会令第35号）[1]第二十七条，国有资产委员会已经将“保险嵌入企业风险管理机制”作为对中央企业的要求，充分强调了保险的重要性。

并购保证保险的承保流程可以由买卖双方发起，可由卖方作为被保险人（卖方保单）或由买方作为被保险人（买方保单）。

(一)卖方保单

在卖方保单下，买方按通常方式依据交易文件向卖方索赔。卖方依据保单向保险公司索赔，但仍然对买方直接负责（保险公司能够控制索赔的辩护与和解）。因此在卖方保单的情况下，若买方因卖方违反陈述保证而提出索赔，买卖双方仍然要先通过诉讼/仲裁的程序得到法庭或仲裁庭的判决，随后保险公司才会为卖方提供保障，卖方无法及时全身而退。

(二)买方保单

在买方保单下，买方是并购保证保险的被保险人和受益人。如发生卖方违反陈述保证条款的，买方可以不经诉讼直接向保险公司申请赔付，只要买方向保险公司证明卖方违反了的陈述保证的情况，并且该违约给买方造成了损失即可，卖方可以实现全身而退。

但是需要注意，如果交易文件中约定了买方的责任限额，则在责任限额范围内，买方向卖方索赔，然后对高于限额的任何损失要求保险公司理赔。

此外，保险公司对于被保险人欺诈情形均不予以理赔。上述两种情况均有助促成交易的达成，但是由于买方保单省去了买方向卖方提出索赔诉诸法律程序的步骤，因此，实践中买方保单的应用更加广泛，而卖方保单可能仅占市场份额的10%。下文将主要围绕买方保单展开介绍。

二、并购保证保险的运作机制 

(一)承保范围

1、承保范围

并购保证保险承保的范围主要涉及如下方面：

一是，以买方保单为例，直接承保的是交易文件约定的卖方违反陈述保证行为而给买方造成的损失。并购保证保险还将涵盖买方根据卖方的一般税务赔偿或一般税务契约提出的任何索赔（限于并购交易结构得到实施，并且税务赔偿/契约含在买卖协议里）（税务赔偿）。如果卖方提议对所有其他陈述保证进行一般性赔偿，保单也可以承保该税务赔偿。需要注意的是，并购保证保险仅承保卖方的陈述保证部分。交易文件中的其他条款是不在保险范围内的，比如买方陈述保证、卖方承诺、交割条件等等。

二是，承保范围限于现时的未知风险。所谓未知风险是指买方不知道其不知道（You don’t know what you don’t know）的风险。该等风险应当是交易文件、披露函中没有披露的，并且第三方尽职调查报告中也没有查明的风险。因此，在承保之前，保险公司及其内部法务部门一般会审阅该等披露函和第三方尽职调查报告，并向第三方中介机构提出问题，对保险公司的赔付风险进行评估。

三是，需在保单时限内及达到自负总额度及最低索赔触发额度。保险公司会要求每份保单都有一个自负总额度和最低索赔触发额度。据此，被保险人只能获得超出自负总额度的赔偿。低于自负总额度的任何损失都必须由买方或卖方承担。对于并购保证保险，保险公司通常会要求最低的自负总额度为标的公司企业价值的0.5%至1%。

而针对最低索赔触发额度，如果损失低于最低索赔触发额度，则不会导致自负总额度减少。一旦损失超过最低索赔触发额度，所有的索赔都将会减少自负总额度。在满足这一门槛要求前提下，买方才可以在卖方违反陈述保证行为而给其造成的损失时，直接向保险公司追索此类违约造成的所有损失（含相关辩护费用）。

2、除外责任

并购保证保险的承保范围有一定的除外责任。不同保险公司的情形各不相同，但一般来说都会包括以下内容:

-被保险人团队知情范围，含会引起理赔的事项在买方尽职调查报告中披露的违反事项（限买方保单），和在资料库里披露的违反事项前瞻性陈述保证；

-未进行尽职调查的内容；

-社保、养老金资金不足；

-定价转移；

-次级税收负债；

-法律上不允许承保的刑事罚款和处罚；

-被保险人欺诈行为反贿赂/腐败/美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）制裁事项；

-中国国家税务总局发布的公告（关于资本利得税）和可变利益实体结构（针对在中国开展业务的标的公司）。

(二)保单时限

对于不同的性质的陈述保证条款，保单的时限也有所不同。对于涉及在美国境外运营的标的公司的并购交易，一般的标准保单时限如下为：

1、针对商务陈述保证（例如财务报表、重要合同、合法合规）的保单时限为交割日后的2年内；

2、针对基本陈述保证（例如所有权、权限及授权）的保单时限为交割日后的7年内；

3、针对税务陈述保证（例如一般税务事项）的保单时限为交割日后的7年内。

(三)步骤与流程

实践中，并购保证保险的承保流程主要分为指示阶段、承保和配售阶段。

1、指示阶段

在指示阶段，共分为三个流程，分别是第1阶段讨论文件、第2阶段发出非约束性指示以及第3阶段委托。

在第1阶段，买卖双方应当初步披露并购交易的规模、标的公司所在的地区及行业，该阶段大约需要2-3个工作日。

在第2阶段，该阶段被保险人需要与保险经纪公司签署保密协议，因为被保险人需进一步披露买卖协议草稿、目标公司财报及信息备忘录，定制承保范围。保险经纪开始向保险公司询价，并向被保险人推荐保险公司。一般而言，保险经纪公司推荐保险公司考虑的因素主要是承保范围、赔付率和赔付经验，其次才考虑价格。该阶段一般需要3-5个工作日。

第3阶段则是保险经纪公司帮助被保险人选择保险公司，被保险人与保险经纪公司签署保险公司的费用协议以及与保险经纪公司签署经纪委托协议，该阶段大约需要2-3个工作日。

2、承保和配售阶段

承保和配售阶段大约需要2-3周。该阶段也分为三个阶段，具体包括第4阶段确认承保、第5阶段发出约束性报价和启动保单以及第6阶段交割后。

在第4阶段，保险公司需要买卖双方提供完整的并购交易文件、买方的尽职调查报告、买方内部的报告以及资料库文件用以核保。具体保险公司会出具书面问答卷、召开电话会议，要求相关方作出解释。

在随后的第5阶段约束性报价和启动保单阶段，保险公司会在审阅上述文件的基础上出具承保范围表格、承保范围及除外责任（如有），保险经纪公司会为买方利益与保险公司进行进一步的保单谈判。

在谈妥之后，保单启动。虽然理论上保单可以在并购交易文件的签署日或交割日甚至交割日后启动。但是保单越晚启动，意味着被保险人团队知情范围可能就越广，除外事项也就越多，对于被保险人来说可能存在不利的影响。

在第6阶段，项目交割后买卖双方或一方需要支付保费。需要注意，保险公司或保险经纪公司是将保费发票开具给被保险人，而非支付保费的一方。

3、理赔阶段

理赔需要在保险期限内提出。

关于索赔发生的情形，根据美亚国际集团（AIG）出具的2018年全球并购保险年度报告《M&A Insurance-The new normal？》中给出的数据显示，2018年，约有五分之一的AIG并购保证保险的保单收到了索赔通知。全球并购保证保险发生的违约索赔情形中，排名前三的分别是财务报告、税务及合规事项，并且，不同行业的违约情形不尽相同，针对制造业，违约情形发生最多的是财务报告和重大合同；针对医药与健康行业，违约情形发生最多的是合规及税务；针对科技行业，违约情形发生最多的是税务及知识产权；针对金融服务行业，违约情形发生最多的是财务报告和重大合同。[2]因此，针对不同地区的不同行业的并购交易，买方应当结合不同的保险公司对不同的除外责任的约定，进行最优选择，同时，若希望更加全面地覆盖高风险领域的风险，也可以考虑购买单独的险种。

需要注意的是，成功购买并购保证保险，并不意味着所有购买之初的承保范围都能得到理赔。在理赔时，往往需要买方证明卖方发生违反陈述保证的情形、证明违反的陈述保证内容是卖方所知的，因此，并购保证保险理赔可能会很复杂。由于保单通常会延续长达7年，因此在保险承保流程完成后，理赔团队的建议和支持是必不可少的。

三、并购保证保险在跨境并购中的主要提示 

(一)尽职调查的重要性尽职调查对并购保证保险具有重大的影响。一方面，尽职调查报告内容是影响保险公司核定承保范围的重要因素之一。由于并购保证保险承保的是未知风险，因此尽职调查报告中已经披露的风险或潜在风险都将成为保险的除外事项。另一方面，尽职调查未核查的内容也将不在保险范围内。并购保证保险的原则之一是“没有尽职调查就没有承保”，所以对于未进行尽职调查的方面，相关保证是得不到并购保证保险的承保，即便其是卖方的陈述保证条款一部分。尤其是，如果签署日与尽调报告出具日之间相隔三个月以上，则保险公司往往会仅承保到尽调报告出具日。

(二)交易文件的衔接1、与承保范围的衔接交易文件与并购保险的保单需要结合起来审阅，因此买方应当尽早让保险公司介入以尽早发现交易文件与承保范围之间的差异，通过尽可能详细对比交易文件和保单对卖方保证义务、赔偿责任以及追索权的约定，考虑二者之间的差别和衔接，以尽量规避买方的风险缺口。在海外并购交易中，卖方往往将违反陈述保证的卖方赔偿责任限制在一定期限和一定金额，买方从而很可能无法获得充分的赔偿保护；因此需要对这部分缺口，在并购保证保险保单中加以弥补，对保单的有效期限、保额、自留额、最低索赔触发额度等要素均可以根据买方的需求灵活制定。2、与理赔的衔接一方面，需要在起草交易文件时注意卖方知悉情况、重大性标准等的描述。如果交易文件中的条款文字表述使用过多的“重大”、“在实质性方面”、“据卖方所知”等限制性条件，将为理赔带来障碍。买方届时向保险公司提出理赔，买方需要承担举证责任证明，至少需要证明相关事项是“重大”、且“是卖方所知的”、并且“是限于名单中的人所知”。如买方无法证明，则存在保险公司拒绝作出理赔的风险。另一方面，需要谨慎对待保单对与交易文件中相关的重要定义和描述（例如对交割、卖方知悉情况、重大性标准等的描述）是否一致。如存在不一致之处或者不符合买方可接受的水平，则可能产生买方的风险缺口，使得买方难以向保险公司要求理赔。保险公司一般情况下在保单中给出的条件是不会高于卖方在交易文件中给出的陈述保证条款的。比如，卖方在陈述保证条款中使用“据卖方实际所知”，则保单往往也会写上“据卖方实际所知”，而不会采用“据卖方实际所知或应当所知”从而理赔时候买方必须证明卖方是实际知悉的。所以交易文件中的条款与将来理赔难易度存在密切关系。

四、并购保证保险的优势与前景 

目前，并购保证保险在欧美并购市场已经得到较为广泛的应用。随着亚洲企业在世界范围内的并购交易活动越发活跃，针对并购交易中相关风险进行有效管理变得至关重要。笔者预期，境内企业将在未来的对外投资项目中越来越多地接触、尝试与运用此种保险工具转移风险。并购保证保险作为一种避险产品和竞标工具，具有现实的必要性和广阔的市场前景，在未来境内并购交易中应当占有一席之地。

[1] 国务院国有资产监督管理委员会颁布，于2017年1月7日起生效。

[2] 数据来源：https://www.aig.com/content/dam/aig/america-canada/us/documents/insights/aig-manda-claimsintelligence-2018-w-and-i.pdf

【资料来源】上海市锦天城律师事务所