观察：中企投资美国须因法施策

美国是世界最大的单一资本市场和外国投资目标国，以美国公司和资产为目标的跨境兼并与收购的投资活动非常活跃，其交易数量和交易总额常年居世界首位。尽管近期中美关系发生了一些变化，但以美国公司或资产为目标的跨境并购交易仍然十分活跃。

“一方面，美国经济将继续保持强劲，并购市场也将依旧活跃。另一方面，从长期看，随着中国经济规模的进一步扩大，在中美经贸关系相对稳定之后，美国市场上来自中国区的投资活动必将走出低谷。”盛德律师事务所律师科尔告诉记者，在美投资并购要区别各州法律，预防相关风险。

美国法律包括联邦法体系和50个州不同的州法体系。“一个跨境并购项目，通常会涉及联邦法律（比如证券法、CFIUS审查、反垄断、税法、知识产权法等）和至少一个州的州法律（比如州公司法、证券法、合同法等）。”金杜律师事务所合伙人黄玲指出，在有些问题上，各州法律有较大出入。在其它一些问题上，虽然大体看来各州法律基本相似，但是在具体项目进行过程中，那些看起来细枝末节的区别，仍然可能对交易产生重大影响。

科尔表示，中国企业进军美国市场，可成立一家美国公司用作收购跳板，选择成立股份公司或者有限责任公司。股份公司与有限责任公司均可为实体所有者提供有限责任保护。关于公司成立辖区的选择，科尔建议企业在选择前对各州的法律做出分析，确定各州法律的有利之处和不利之处。

各州对并购交易合同要求也不同。黄玲举例说，并购交易文件通常包含双方对于陈述、保证等违约的赔偿条款。如果合同没有做出赔偿责任的存续期限的规定，特拉华州法律规定，以违约为理由索赔求偿的诉讼时效是三年，而纽约州法律则规定为六年。

金杜律师事务所顾问刘宁表示，合同中常见的“最大努力”“商业上合理的努力”等词语，在适用不同州法律进行解释时可能具有不同含义。例如对于“最大努力”，伊利诺伊州法院认为如果合同中没有更加具体的标准，“最大努力”则没有任何可执行的效力。特拉华州法院则试图从合同双方交易的事实过程中发现“最大努力”的含义和标准。再如对于“合理”一词，纽约州法院在过去判例中并没有严格区分“最大努力”和“合理最大努力”。而特拉华州法院则认定“合理”这一词语所具有的“客观性”含义应当得到法院的尊重。

特拉华州的《基本公司法》第203条规定，任何在某一上市公司持有15%以上股份的股东，如果在“获得”该等股份三年内和公司进行一些“合并交易”，需要取得2/3以上非关联股东的批准，除非公司已经在章程中选择放弃这一法律保护或者该等合并交易已经事先获得董事会批准。黄玲介绍说，“获得”的定义很广泛，除了通常意义上通过购买取得股份的所有权外，获得某种权利可以取得股份，在一家持股超过15%的实体中担任董事或持股超过20%，与持股超过15%的实体有控制、被控制或共同受控制的关系等，都会被视为“获得”。

“任何投资人想要与现有超过15%以上股东合作来收购公司，都不得不考虑，一旦与这样的股东达成某些安排，自己是否被视为“获得”了15%以上的股份，从而受制于第203条的规定以及公司董事会的豁免，以及如果与该大股东合作，订立任何协议或达成任何安排的最佳时机是什么，在自己和该大股东的沟通过程中又应该注意什么，才能避免交易受制于高门槛的非关联股东表决。”刘宁指出，虽然美国多数州都有类似规定，但在其他州，上述15%标准可能变为最低5%最高25%，时间限制则从三年到五年不等。而加利福尼亚等十多个州，则没有类似的规定，而是采用其它的办法实现对于敌意收购的控制或者小股东的保护。

黄玲强调，中国投资人务必对于所适用的州法保持高度谨慎，在交易涉及较为复杂的州法问题时，建议聘用具有丰富该州法律知识和经验的当地法律顾问来提供建议。