美国对华投资审查｜禁止美国人投资涉及国家安全的特定技术和产品

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美东时间2023年8月9日，美国总统拜登签署总统行政命令，从2024年开始禁止美国人投资开发先进半导体和量子计算机的中国公司。

笔者曾在7月警报中作出“短期内美国两党难以平衡各方利益，确定一个明确的法案方案，因此行政令有较大概率先于法案通过的趋势预测分析。”此次总统行政命令的签发与内容也基本印证了笔者作出的趋势预测。

一、当前评估

美国对外投资审查机制之雏形构想起源于2018年外国投资审查机制（CFIUS）的立法阶段。但当时中美博弈仍处于初期阶段、且出口管制法律机制足以满足美国对技术外流的管控措施，这一构想未能落地。

2022年以来，随着中美贸易博弈的不断深化、出口管制等政策工具的漏洞逐渐显现，无法充分解决中国发展关键军事、情报、监视或网络能力所带来的风险，这一态势悄然转变。美国意识到除了资本本身外，投资带来的无形利益的转移，例如提高被投资企业的地位和知名度、协助管理、获得投资和人才网络、市场准入以及增加获得额外融资的机会，可能会被用来加速敏感技术或产品的开发，例如，某些先进的半导体和微电子、量子信息技术和人工智能系统将支撑军事创新，提高军事决策、规划和后勤的速度和准确性，破坏加密和其他网络安全管控措施，提高大规模监视能力，从而对美国的战略军事地位产生负面影响，对美国国家安全构成威胁。美国各界目前已形成基本共识：以加强对外投资审查机制作为阻碍、延缓中国科技实力的重要战略武器。美国将继续秉持着“小院高墙”（small yard, high fence）的行动逻辑，重点关注特定的关键领域并采取针对式的投资限制。

但笔者理解，就本次行政命令本身而言，其影响有限：

第一，本次总统行政命令仅仅是一个框架结构，其内容真正落地有待财政部出台实施条例。因此，笔者建议中国企业将关注重心落在美国财政部就本次总统行政命令发布的“拟定规则预先通知（ANPRM）”上，与总统行政命令的模糊性表述不同，ANPRM对总统行政命令内容进行了细化（相当于立法说明），也代表着美国财政部对实施细则条例的立法期望。

第二，本次总统行政命令仅限制（申报或禁止）美国人投资与军事、情报、监视或网络能力挂钩（至关重要）的半导体和微电子、量子信息技术和人工智能领域的敏感技术和产品，并非对美国人投资“受关注的国家”的所有半导体和微电子、量子信息技术和人工智能领域技术和产品实施限制。此外，美国财政部在ANPRM中还表示计划在实施细则中将受限制（申报或禁止）的投资类型限制在股权收购（例如并购、私募股权和风险投资）、绿地投资、合资以及某些债务融资交易之内，对于公开交易的证券或交易所交易基金可能予以例外。

第三，本次总统行政命令对美国财政部的实施细则设定了一年的评估期，包括是否调整“被涵盖的国家安全技术和产品”的定义，添加或删除半导体和微电子、量子信息技术和人工智能领域的技术和产品。因此，“被涵盖的国家安全技术和产品”的定义并非一成不变，美国将动态调整对外投资审查的关键领域，在未来要以财政部制定的实施细则作为判定依据。 

二、财政部的征求意见

与本次总统行政命令一同发布的还有美国财政部的ANPRM。美国财政部在ANPRM中表达了以下观点：

第一，财政部不认为需要对美国对外投资进行逐案审查。相反，财政部希望由交易各方来确定某项交易是被禁止/须申报，还是被允许（无须申报）的。这意味着在后续的实施细则中将由交易参与方来评估投资是否被禁止或须申报，这与当前外国投资审查机制（CFIUS）保持了一致。

申报时限为“被涵盖的交易”结束后30天内提交申报。申报要素包括但不限于：

（1）从事交易的个人，须披露其身份和国籍；对于从事交易的实体，须披露其注册成立地点。

（2）交易各方的基本业务信息，包括名称、所在地、业务标识符、主要人员和受益所有人。

（3）交易的相关日期或预计日期。

（4）交易的性质，包括交易将如何实现、交易金额以及简要说明交易理由。

（5）确定该交易为 “被涵盖的交易”的依据的描述——包括识别“被涵盖外国人”的“被涵盖的国家安全技术和产品”。

（6）额外的交易信息，包括交易文件、任何协议或未来交易的选择、合伙协议、并购整合协议或与“被涵盖的外国人”的交易有关的其他附带协议，以及对美国人享有的权利或其他参与的描述。

（7）有关 “被涵盖的外国人”的其他详细信息，包括产品、服务、研发、商业计划以及与“受关注的国家”的商业关系和与“受关注的国家”的政府关系。

（8）投资进行的尽职调查的说明。

（9）披露美国人过往与“被涵盖的外国人”进行的满足实施条例“须申报的交易”的要求的交易信息，以及计划或考虑的未来对“被涵盖的外国人”的投资信息。

（10）以及有关美国人的其他详细信息，如其主要业务活动和增长计划。

财政部长将酌情与有关机构的负责人协商，调查违反本次总统行政命令或后续实施条例的以下行为，并对这种违反行为采取民事处罚，罚款最高可达IEEPA规定的最高限额：

(1)在向财政部提交或归档的信息或文件材料中存在重大错报或重大遗漏；

(2)进行被禁止的交易；

(3)未能及时申报需要申报的交易。

对涉及犯罪的，应交由司法部进行调查处理。

此外，美国财政部同时在考虑国家利益豁免规则，财政部长在与相关部门和机构的负责人协商后放行本属于“被禁止的交易”，考量因素包括：

(1)为美国国家安全提供特殊利益；或

(2)为美国的国家利益提供了巨大好处,远远超过了相关的美国国家安全担忧。

但财政部表示不会给予追溯性的豁免，例如在“被禁止的交易”完成后给予豁免。

第二，财政部不计划阻止美国对“受关注国家”的所有投资或对美国人的投资活动施加全行业限制，政策目标的落脚点依旧在“国家安全”上。财政部在ANPRM中表示“被禁止的交易”是针对半导体和微电子、量子信息技术和人工智能特定领域的狭义限制，以防止美国人投资于对国家安全构成特别严重威胁的技术和产品的开发。当前美国对外投资审查重点关注的技术和产品的类别包括：

□ 类别——半导体和微电子

□ 类别——量子信息技术

□ 类别——人工智能系统

第三，财政部正在考虑使用“被涵盖交易（covered transactions）”这一术语来落地本次总统行政命令定义“被禁止的交易”和“须申报的交易”的要求。

美国财政部希望“被涵盖的交易（covered transactions）”定义“朝前看”，不具有溯及力，不包括在本次总统行政命令发布之前进行的交易和履行未兑现的、有约束力的、有取消后果的资本承诺。但财政部仍可能保留在实施条例生效后要求提供有关美国人在本次总统行政命令发布之日后完成或同意的交易的信息的权力，以便更好地为实施条例的制定和实施提供信息。

第四，鉴于对外投资审查的关注重点在于可能有助于发展对美国国家安全构成风险的技术进步的交易，某些低国家安全风险的交易也会被定义所纳入，为了最大限度地减少实施规则对正常低国家安全风险的投资的影响，并专注于高国家安全风险的交易，财政部计划制定“例外交易（excepted transaction）”规则，具体而言“例外交易”包括：

第五，财政部计划采用本次总统行命令对“美国人（United States person）”一词的定义，而不进行详细说明或修改。当前“美国人”的定义为任何美国公民、合法永久居民、根据美国法律或在美国境内的任何司法管辖区成立的实体，包括任何此类实体的任何外国分支机构，以及在美国境内的任何人。但财政部对实施条例适用于“美国人，无论身处何处”的目标仍有忧虑点：1）当前“美国人”的定义是否能够进一步清晰或堵住任何漏洞；2）在考虑某个个人或实体为“美国人”时是否还有其他考量因素。

第六，财政部正在考虑详细阐述该命令中“被涵盖的外国人（covered foreign person）”与“关受注国家的人（person of a country of concern）”的定义。对于上文中的“知道”，财政部计划将个人的义务以其对相关情况的了解作为条件。例如，如果美国人实际知道或建设性地知道（根据思维提供的对客观存在的认识）“被涵盖的外国人”正在从事或将可预见地从事与“被涵盖的国家安全技术或产品”有关的某些活动。这种立法模式在EAR中也曾出现，EAR对“知道”的定义指对情况的了解，包括知道、有理由知道或相信会发生等变体，不仅包括对情况存在或肯定会发生的积极知识，还包括对其存在或未来发生的高概率的认识。这种意识可以从一个人有意识地无视他所知道的事实的证据中推断出来，也可以从一个人故意回避事实中推断出来。

三、中国企业应对《美国对外投资审查制度的建议意见》

（一） 评估自身投资现状，提前规划应对措施

1.充分梳理引入美国投资的相关业务

中国企业应梳理自身涉及的引入美国投资的相关业务（包括美国子公司对集团内中国、俄罗斯等实体的投资），具体投资形式应涵盖货币投资、股权投资、技术转让、设立合资企业、绿地投资等形式，针对即将落地的美国对外投资审查制度尽快开展风险评估工作，并针对对外投资审查机制形成应急方案。

财政部在此次ANPRM中明确表示落地实施条例不会具有追溯力，即不会追溯至审查行政令签发之前的投资活动。因此笔者理解，风险较高的项目为公司拟引入的美国投资。若公司存在相关对外投资以及接受投资的计划，应考虑加速投资进程、尽快交割投资交易。

但同时需要注意以下两个事项：

（1）考虑到财政部在此次ANPRM中表示其仍会保留但在实施条例生效后要求提供有关美国人在本次总统行政命令发布之日后完成或同意的交易的信息的权力。公司应考虑在交易文本中加入合规条款，区分对外投资或接受投资的身份，设置不同的合规条款：1）在接收拟议投资的情况下，将潜在的美国对外投资审查机制约定为不可抗力事件，避免投资人以对外投资审查机制为由索赔或行使回购权；2）在对外投资的情况下，将潜在的美国对外投资审查机制约定为系应遵守的强行法规定，以通过美国审查作为交割条件，若未通过审查则不承担（任何）责任或费用。

（2）虽然美国不会开展回溯性审查，对现有投资冲击较小。但是，不排除美国会通过其他方式施压要求相关投资方撤回既有投资，例如扩大CMIC清单的主体范围。因此，笔者建议公司还应考虑这一制度对既有投资造成的潜在影响，考虑采取加速美国资金回流、调整资金池分布等措施尽量避免规则正式出台后在美投资资本的回流困难。

2.保持关注欧盟、英国等美国盟友的对外投资审查机制

从此前欧盟和七国集团的表态来看，美国盟友内部具有建立对外投资审查的动力；从此前美国政府的表态和此次总统行政命令的内容来看，美国政府也将极力争取盟友的一致行动。因此，为实现公司的长远布局，公司还应关注美国盟友在对外投资审查方面的法规动态，提前评估其他司法区域的相关风险并及时规划应对措施。

（二） 警惕美国持续以涉军、涉人权事项为由打压企业

如上文所述，落地实施条例将半导体和微电子、量子信息技术和人工智能领域的敏感技术和产品与军事、情报、监视或网络能力用途挂钩（至关重要）。这也为半导体和微电子、量子信息技术和人工智能企业的公共关系部门、品宣部门在确定对外宣传口径、尺度方面提供了参考，即涉军、情报、监视或网络能力是红线。公司应审慎评估自身与涉军、情报、监视或网络能力单位的合作项目，尽量避免在公开平台宣传此类业务，避免美国政府通过公开信息指责公司技术可能存在涉军、情报、监视或网络能力风险。公司还应全面评估可能涉及所谓“人权”指控的风险事项，并考虑隔离风险业务以降低公司主体风险。

在对外投资环节，公司应当在投资尽调环节调查目标公司的涉军、情报、监视或网络能力事项，充分考虑潜在风险事项对未来投资收益带来的影响。

（三） 充分利用窗口期，积极游说相关主管部门

从美国各方此前表态来看，虽对建立外投资审查机制势在必行，但其具体的实施细节仍然存在很大的商讨空间。当前美国财政部正在对实施条例征求公众意见、广泛了解各方利益需求，评估实施条例的影响。公司应充分评估对外投资审查制度对自身业务的影响，利用窗口期联合投资公司、合作伙伴、金融机构、商会等相关利益团体，争取向相关行政部门、国会争取限缩审查范围、增加自身业务可适用的例外。公司也可以积极向中国商务主管部门及行业协会，提交本公司的具体情况及业务影响评估，充分论证此等对外投资审查机制对本公司乃至本行业的经济影响。

（四） 关注中国法项下的合规义务

公司应当关注中国法项下的各项合规义务。在美国对外投资审查机制要求交易方提供相关交易信息时，公司应当关注《网络安全法》《数据保护法》《个人信息保护法》《反间谍法》等相关法律法规要求的合规义务。

具体而言，公司应当梳理与投资情况相关的数据情况以及涉及数据跨境传输的场景：1）引入境外投资活动环节，严格控制向投资公司披露的交易信息、与政府部门的往来信息，并在前期合作协议加入数据合规条款；2）执行外国监管规定环节，评估外国监管机关要求提供的信息是否涉及“国家秘密”等中国法律禁止披露的内容，严格遵守中国法项下的有关规定。

以上文章来源于“CNKI法律数字图书馆”，作者：蔡开明（北京大成律师事务所高级合伙人）、阮东辉（北京大成律师事务所合伙人）。