合规 | 境外项目合同合规条款审核的三点关注

在境外项目投标过程中，通过对招标文件涉及到的项目主合同的审核，发现诸多有关“海外合规”的要求和事项已经被纳入业主要求或合同通用/特殊条款的情况，因此对投标及合同评审工作提出了新的要求。

本文就境外项目主合同合规（Compliance）条款审核中需重点关注的问题和事项，提出几点建议。

1 关注与合规相关的名词解释

目前，一些招标文件中涉及的项目主合同条款会把欧美等国反腐败、反贿赂等法律法规或国际制裁相关的规定纳入合同条款，且在合同某些概念的定义与解释部分将本不规范外国实体或个人的法律转化为该项目的合同义务，强制要求投标主体/拟中标人必须遵守。因此，这些合规指向的法律依据须重点关注。

例如： 某项目主合同要求承包商必须遵守一揽子的商业诚信方面的法律，且将这些法律明确在定义解释部分，表述类似：

“Business Integrity Laws” means all applicable law, rules, regulations or other legally binding measures of any jurisdiction, including but not limited to the United Kingdom, the United States of America, Australia and the Republic of, that relate to the prevention of bribery, corruption, money laundering, dealings with the proceeds of crime, the facilitation of tax evasion, or fraud, including without limitation:

(a) the Bribery Act 2010;

(b) the US Foreign Corrupt Practices Act;

(c) Division 70 of the Schedule to the Criminal Code Act (Cth) (Bribery of Foreign Public Officials) of Australia (as amended);

(d) the Proceeds of Crime Act 2002, the Criminal Finances Act 2017;

(e) national and international laws enacted to implement the OECD Convention Combating Bribery of Foreign Officials; and

(f) any other similar applicable Laws.

其中包含了美国FCPA法案、英国反贿赂法案、澳大利亚反贿赂外国公职人员相关法律，以及经合组织制定的相关国际法规、其他类似可适用的法律。通过将这些法律规范写入合同条款，也就使得原本没有域外效力的法律可以对中标主体产生法律约束力。

再比如： 合同定义解释部分有对“被限制主体”（Restricted Party）范围的界定，表述类似：

“Restricted Party” means a government, person or vessel that is:

(a) listed on, or owned or controlled by a person (including 50% or more in the aggregate by two or more Restricted Parties or someone acting on behalf of such Restricted Parties) listed on the U.S. Specially Designated Nationals List maintained by the U.S. Treasury Department’s Office of Foreign Assets Control or any similar restricted party or Sanctions list maintained by the United Nations, the United States, the United Kingdom, the European Union or its Member States, Australia, Canada or any other relevant government;

(b) located or organised in any country or territory the target of country-wide sanctions (including Cuba, Iran, North Korea, Crimea and Syria); or

(c) otherwise the target of Sanctions.

其中指明被限制主体是某些政府部门、市场主体或船舶，范围被限定在：

已被列入美国SDN List或被已列入制裁名单的特定个人/实体所控制（遵循50%规则）的主体；

被联合国、美国、英国、欧盟及其成员国、澳大利亚、加拿大等国政府相关制裁清单所列的被制裁主体；

坐落于/成立于被制裁地区（包括古巴、伊朗、朝鲜、克里米亚和叙利亚）的相关主体或船舶；

其他另外的制裁目标。

基于这种情况，我方可以对自身、合作方、分包商、供应商进行相应的合规筛查，以便将不符合招标文件或业主要求中的“被限制主体”排除在外，规避自身的合规风险。

还有些合同条款是将制裁（Sanctions）的范围作了限定，这个范围可宽可窄。如果招标文件中对Sanctions的定义过宽，那么投标主体可能会因为涉及某些具体的清单或者违规项而失去投标资格。

由此可见，在投标过程中，我们应关注定义解释中对于投标主体必须符合的相关法律法规、国际制裁规则等概念的范围界定，通过向业主要求澄清与答疑的方式，进一步确认我方的合规义务，以避免后续发生违规事件或引发制裁风险。

2 重点关注合规承诺条款及其引发的法律责任

基于目前复杂的国际形势，海外合规更加受到政府资金或国际多边金融机构资金项目的关注，越来越多的项目主合同中关于合规条款的规定会愈加严格。

例如： 详细列出合规需要遵守的相关国际条约/惯例、法律法规、政策规定、业主要求等，或要求承包商承诺：

一定期限内（一般是3-5年）未受到过任何商业诚信方面（反腐败、反贿赂）的正式调查、审查或处理；

未被列入任何国际制裁清单内（这里还包含其附属公司及雇员）；

没有官员对其公司享有任何权益，以及如果官员（无论本国还是外籍）成为承包商的雇员必须及时向业主书面报告等内容；

保证本企业及其雇员不能与业主发生或可能产生任何直接或间接的利益冲突。

在一些非洲、东南亚国家，业主可能还会将Modern Slavery* 条款加入到合规条款中，要求承包商承诺和保证本企业及其附属公司、分包商不会违反国际劳工保护相关国际条约/惯例，不会实施剥削劳工、强迫劳动等行为，并按照国际标准或相较于适用法律更高的标准来进行劳工保护，如业主需要，承包商还应提供相关证明文件。

* Modern Slavery —— 主要包含抵制现代奴役，涉及禁止人口贩卖、劳工剥削、强迫劳动等内容。

上述涉及到的承包商违反相关商业诚信方面的法律法规、违反其在项目主合同合规条款部分的合规承诺与保证（例如被列入美国SDN名单、被世界银行列入List of Ineligible Firms & Individuals黑名单、项目涉及政府官员、与业主发生利益冲突、涉嫌劳动剥削事件等），都将被认定为构成“material breach of Contract”（重大/实质性违约），业主有权立即终止合同，而无需给承包商预留任何合理的期间。

对于违反合规条款导致的合同终止，承包商将无权要求进一步的款项支付，也不能索赔任何因该终止导致的成本和利润损失（这里包含直接损失和间接损失），业主还将保留对承包商违反合规条款的违约责任进行索赔的权利。

3 不要忽视项目主合同中对投标主体自身合规体系及相应管理流程的要求

有些项目业主会在招标文件中要求承包商具有自身的合规管理体系及流程，且有能力组织必要的合规培训。因此，投标主体在进行投标文件编制的过程中应当考虑到本企业是否具备相应的合规体系，是否可以满足业主对于商业诚信、职业道德方面的审查要求。

例如： 有些招标文件中明确要求了在项目合同协议书签订日后的10个工作日内，承包商必须向业主提交一份Ethics Policies and Procedures* 或者Ethics Proposal*，业主有权进行审查，如认为不能满足其要求，则会提出让承包商按照业主意见进行修改，以便形成最终的Ethics Plan（诚信守规方案）。

被业主批准的Ethics Plan，将成为承包商按照主合同约定执行项目、履行合规义务的一项重要依据。

* Ethics Policies and Procedures —— 相当于企业防范腐败、贿赂、欺诈等违反商业道德行为的内部合规体系或程序；

* Ethics Proposal —— 类似有关诚信守规行为准则的计划书。

4 结 论

综上所述，在当今国际局势下的海外投标，除了要关注项目商机、商务报价、技术方案等要素外，还应当高度重视项目所在国及业主对海外合规的要求或限制；在合同评审时，要更加重视对合规条款的审核。

建议企业可以从上述三个方面入手，明确相关的合规风险，并通过海外合规尽职调查、完善自身合规体系等手段对相关风险实施有效地管控，进而达到合法、合规、全面履约的目的。

■ 作者 | 中交天津航道局有限公司 盖颖