疫情形势下老挝水电建设项目索赔风险与应对

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随着海外疫情呈持续蔓延扩散状态，中资企业海外投资各项目的建设、运营不可避免地受到波及影响，履约风险陡增。对此，需系统研判严峻形势下项目生产经营工作的潜在风险，提前制定应对措施。本文以老挝某水电建设项目为例，立足特许协议、购电协议等协议的相关条款，梳理研究因疫情影响可能触发的索赔、反索赔和责任豁免等机制，为防范或有风险提供参考。

目前，老挝新冠疫情呈现严峻态势。老挝政府于4月22日颁布新一轮封锁令，宣布首都万象自4月2 2日-5月5日期间封城，此举必然会对老挝境内各在建项目造成严重影响。上一轮疫情蔓延期间，老挝能矿部曾于2 020年4月5日下达全国范围内在建水电站停工令，以进一步管控新冠疫情的传播力度，而相关水电建设项目的建设、安装工作进度也因厂家技术人员和相关材料无法及时进场受到较大影响。为避免因疫情限制导致发生或有索赔及反索赔，有必要提前梳理特许协议、购电协议等重要协议中的相关条款并据此研究出应对方案。

疫情对项目的或有影响与索赔可能

一、特许协议项下的工期及概算承诺

以中资企业投资的老挝某水电建设项目为例，其特许协议约定，建设期为特许协议签署日后75个月，SCOD（计划商业运营日）为特许协议生效日后75个月。按照目前的施工进度，若疫情迅速得到有效控制，则该水电建设项目公司及时完成全部机组的发电投产任务，依然是可行的；但也存在不确定因素，如果疫情影响不断持续，存在发生工期索赔的可能。

此外，除非特许协议中另有约定，项目公司应全程承担项目的费用和风险，包括设计、建设、完工，以及项目设施的运营和维护，并确保上述费用维持在成本上限内。

因此，受本次新冠肺炎疫情导致的国内相关生产、运输领域产业企业延迟复工，部分设备的采购、运输或将需要寻找替代厂家；同时中老两国政府对人员出入境采取限制，导致相关劳工的招聘、动员与进场，均难免遭受不利影响，导致窝工及其他费用支出等，如最终造成超概，也构成特许协议项下项目公司承诺的违反，存在导致成本超概索赔的可能。

二、购电协议项下的按时投产义务

根据购电协议条款的规定，项目公司承担的义务包括：若有机组投产，完成事前的所有测试流程；若有电站或机组投产，提前安装计量系统，以及电站的日常运维等义务。显然，若无法按照既定工期完成建设，则项目公司在购电协议项下的上述按时投产义务也将随之被违反。

对此，根据目前阶段项目公司的义务，考虑到已有电站机组运营且各级电站也在陆续准备投产，现阶段应注意提前谋划，积极行动。对于准备投产的机组，在投产前应进行一系列安装、调试（包括计量系统）的工作，且该部分工作根据协议内容需要提前通知老挝国家电力公司（E DL）共同参与。若此类通知已送达E DL，但因不可抗力事件导致原定工作不能如期进行，项目公司应按协议要求及时向EDL去函履行不可抗力事件下通知义务，防止因未及时通知E DL造成E DL损失进而向项目公司索赔；对已投产的机组，项目公司应进行稳健运营，对每日可发电量进行如实申报，杜绝未响应调度的情况。

当然，在购电协议项下，项目公司也拥有主动索赔的权利。由于EDL负有按期完成输电线路以及电站进入运营后的调度义务，因此现阶段下，大概率发生的索赔事件在于EDL未能如期建设完工并维护输电线路部分。

应对措施

一、应对措施依据

根据项目特许协议规定，仅在下列两种例外情形下，项目公司有权获得工程建设期的延长，同时计划COD（商业运营日）时间一并顺延：老挝政府（GOL）违约；或COD前，发生不可抗力事件。除此之外，除非双方书面同意延期，任何由于非以上原因造成的无法在计划CO D实现商业运营的情况，特许经营期均视为从计划COD开始起算，不论实际的COD在何日实现。

也即，明确不可抗力是项目公司对抗工期索赔的依据之一；且根据特许协议规定，任何一方不得因非政策不可抗力及其影响向另一方要求索赔或支付，也即项目公司享有索赔豁免权；同时在不可抗力持续期间中止履行义务，待不可抗力消失时恢复履行。

但对于成本超概索赔，并无类似抗辩条款，因此一旦超概，即视超概严重程度以及是否实质影响老挝政府履行其在特许协议项下的权益，判断其是否属于项目公司违约终止事件，进而导致老挝政府特许协议终止权的触发。

同理，购电协议中同样约定了不可抗力条款。因此，对于EDL输电线路完工义务的或有索赔，若EDL按协议规定履行通知义务，则应根据其通知的不可抗力事件内容及协议规定协商该义务暂停期间相关事项如何处理及该义务暂停时长；若 EDL未能履行通知义务，则视为其未受不可抗力事件影响，则应考虑其是否已触发违约事件，该违约事件是否对项目公司产生了损失及损失金额，准备向 EDL进行索赔。若 EDL没有支付能力，可按特许协议内容规定启动政府担保程序。

另外，项目进入运营期后，购电协议约定EDL的支付义务不因不可抗力事件豁免，也即EDL对项目公司的电费支付不可暂停，否则将同等触发违约事件。

二、是否适用不可抗力

根据特许协议关于非政策不可抗力的约定：瘟疫或传染病，以及由于出现某些特定事件、情况，导致相关当局采取封锁、禁运、关闭边境、道路、铁路、机场、港口、码头或辅助运输设施、海运等行为的，即为非政策不可抗力。据此判断，本次新冠疫情，以及目前老挝政府对于疫情的管控安排均属于特许协议项下的非政策不可抗力情形。

此外，根据特许协议关于不可抗力的规定，发生的非政策不可抗力必须对项目承包商或分包商的履约或项目公司履行特许协议或购电协议义务造成严重不利影响，才可以适用。也即项目公司在援引不可抗力抗辩时，必须举证具体说明本次疫情以及目前老挝政府对于疫情的管控安排对项目公司的工期履约情况造成的严重不利影响。

与此类似，在购电协议中，也列明了本次疫情可对应的不可抗力事件类型，包括属于非政策不可抗力的事件，如瘟疫、传染病及隔离、不可预见的交通运输延后；以及政策不可抗力事件，如老挝政府发起的封锁、禁运、关闭边境、国家紧急状态等。因此，项目公司在购电协议项下的义务也可以援引不可抗力进行抗辩。

三、如何援引不可抗力

根据特许协议规定，如果一方主张不可抗力，应在事发时向另一方发出不可抗力通告。主张不可抗力的一方应通告另一方关于不可抗力事件的相关详情、受影响的履约行为以及已经或计划采取的措施或行动；受不可抗力影响的一方还负有尽可能消减事件对进度、对项目本身造成的不利影响，迅速修复损坏部分，恢复工程建设和运转的责任。

此外，特许协议还规定，工期延误已被知悉或理应被知悉日的 30日内，项目公司应向老挝政府发出通知：申请延长建设工期的时间；对引发延期的事件给予陈述；力证项目公司已采取了一切合理的措施，使延期时间最短。但前提是，项目公司不是由于违约而造成的延期；如果项目公司未能在3 0日内向G OL发出延期申请，则建设工期延期无效。

从上述分析可以看出，项目公司负有及时通知义务。但难点在于，如何界定“工期延误已被知悉或理应被知悉日”；如在不可抗力持续期间未能及时申请，待不可抗力结束之后，方后知后觉工期要被延误，届时再申请延期恐举证难度加大。且此处30天的期限仅此一次，因此项目公司必须仔细权衡、综合考量疫情对工期的影响，以决定是否申请工期延期。而在购电协议项下援引不可抗力的程序也大同小异，根据购电协议的规定，以下4个方面需要着重关注。

1.通知义务

受到不可抗力影响的一方应在知晓或应当知晓不可抗力事件后1 5天内向另一方发出通知，否则自行承担相关责任。

2.义务暂停

受影响方发出通知后，其受影响的义务可即时暂停，但受影响方有义务减小不可抗力带来的损失（但支付义务不受影响，即EDL不可因此而停止支付电费）。

3.损失承担

履行通知义务后，双方应各自承担因不可抗力带来的损失，但对受影响方而言，其受影响的义务可按不可抗力事件发生时长顺延相同时长履行。

4.义务终止

若不可抗力对受影响方义务履行的影响超过90天，双方可协商是否终止本协议；若不可抗力影响持续12个月，则任一方可终止本协议。

四、援引后的损失承担

根据前文所述，非政策不可抗力情形下，双方互不承担对方损失，因此项目公司的或有损失无法向老挝政府索赔，而是应当转嫁于商业保险。

根据特许协议规定，投保时，项目公司应考虑到不可抗力（老挝政策不可抗力除外）因素对项目造成的经济影响和破坏，确保保险赔付（包括营业中断保险）的充分抵偿和全时覆盖，前提是该险种存在并可得。发生不可抗力事件，对应的保险赔偿金不仅能修复或更换受损设施，还能补偿项目公司的经济损失，但如果COD前发生不可抗力事件，造成建设工期延误，而保险赔付不足以弥补延误的损失，老挝政府应允许延迟特许期或对未保险部分的经济损失予以赔偿。

未能援引不可抗力的后果

一般情况下，若项目公司未能履行通知义务，则视为自行承担不可抗力事件对其影响，为此，以购电协议为例分析可能会触发的后果如下。

一、违约

受影响方在不可抗力影响下未能履行自身义务，从而触发违约条款，进入违约事件解决流程，如图1所示。

对于违约行为，违约方应当对另一方进行赔偿，赔偿金额应能包括受损方的损失及利息，且对于严重违约行为没有上限赔偿限制。特许协议项下已进行赔偿的，购电协议不再进行赔偿。

二、争议解决

若双方对于不可抗力事件的影响范围、内容、损失鉴定等事项存在争议，则进入以下争议解决流程，如图2所示。

结语

鉴于目前全球疫情不断蔓延、愈演愈烈态势，老挝能矿部向全国所有在建水电施工项目发出暂停施工令，可视为水电建设项目公司知悉不可抗力发生的重要凭据，相关项目公司可在综合评估、判断本次疫情及相关管控限制措施对项目施工进度影响的基础之上，借此提前做好援引不可抗力的文件准备、证据留存等相关工作，为防范或有索赔风险做好准备。

（作者单位：中国电建集团海外投资有限公司）