【投资非洲 · 非洲经贸投资法】竞标南非PPP项目需掌握的法律四重奏

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导读：南非视PPP采购为传统采购方式的变革，其遵行宪法、议会立法及配套规范性文件确立的公共采购一般规定；由财政部PPP实践指引专项规制；受司法判例和国际条约影响。

●宪法：确立公共采购体系原则

●议会立法和配套规范性文件：构建公共采购体系

●财政部实践指引：专项规范PPP采购

●司法判例和国际条约：影响PPP采购规则

PPP（Public-Private Partnership）被认为是调和非洲基础设施强劲需求和建设资金严重缺口的重要途径，也是中非基础设施合作转型升级的客观要求。南非受殖民宗主国英国影响，较早开展PPP项目试点，业已形成成熟的PPP市场机制和法律体系。南非PPP项目开发前景广阔，中国大型工程承包、通信制造类企业纷纷看好并在当地设立机构，但囿于准入门槛高，目前鲜有中资企业成功中标的案例。PPP采购作为PPP项目准入的前提，深入了解其制度规范，是中国企业参与和进驻南非PPP项目的首要保障。

南非视PPP采购为传统采购方式的变革，PPP采购既有专门的PPP采购规范，也适用公共采购一般规则。具体来看，其遵行宪法、议会立法及配套规范性文件确立的公共采购一般规定；由财政部PPP实践指引专项规制；受司法判例和国际条约影响。以上也共同谱写了南非PPP采购的法律四重奏。

宪法：确立公共采购体系原则

现行的1996年《南非共和国宪法》第217条规定：

“（1）当国家、省或者地方政府，以及国家法律明确规定的其他公共机构，通过合同购买货物或者服务时，应当确保这一体系的公平、公正、透明、竞争和经济有效。

（2）本条第（1）款的规定不影响国家机关或者公共机构在实施采购政策中：（a）合同分配的优先类别；和（b）保护或者改善因不公平的歧视而处于不利地位的人或群体。

（3）国家立法应当制定框架性规定，以实施本条第（2）款所述之政策。”

该条第（1）款对公共采购体系做了总则性指导，沿用强行性规则明确无论任何时候，任何国家机关签订货物或服务采购合同，都必须按照公平、公正、透明、竞争和经济有效的原则，公共采购在南非获得宪法保障。但尽管宪法明确公共采购行为应当公平、公正，该条第（2）（3）款仍允许优先保护特定类别采购合同、以及因不公平歧视处于弱势地位的群体，并要求制定框架性法律落实。可见，南非追求的并非每个公共采购项目的公平、公正，而是超越单一公共采购项目的南非语境下公共采购体系的公平、公正，这为南非极为特殊的PPP优先采购政策确立了正当性。

议会立法和配套规范性文件：构建公共采购体系

南非按采购机关级别的不同将采购活动分为国家、省、市政三类。其中，国家、省级部门采购同属一个层次，与市政部门采购分别适用两套公共采购规范体系。1999年《公共财政管理法》（Public Finance Management Act）和《供应链管理监管框架》（Regulatory Framework for Supply Chain Management）是规范国家、省级部门公共采购的重要依据；2003年《市政财政管理法》（Municipal Finance Management Act）和《市政供应链管理监管框架》（Regulatory Framework for Municipal Supply Chain Management），则进一步确立市政一级公共采购规范。市政公共采购在国家、省级公共采购规定的最低标准之上，各具特色。两大公共采购体系共同搭建了PPP采购适用的一般规定。

同时，《优先采购政策框架法案》（Preferential Procurement Policy Framework Act）、《促进平等和防止不公平歧视法案》（The Promotion of Equality and the Prevention of Unfair Discrimination Act）、《广义黑人经济振兴法案》（Broad-based Black Economic Empowerment Act）等议会立法，落实宪法对特定群体的保护要求，构建起PPP优先采购制度体系。一方面，南非将BEE（黑人经济振兴）成分设定为资格预审准入的门槛条件，要求响应者必须书面承诺该私营主体和一级分包合同达到BEE成分总值的50%以上，才可具备PPP项目竞标资格。另一方面，南非将BEE成分融入PPP采购评估标准，并依据不同标的额确立两种类型的BEE成分评估权重。采购合同标的数额3万－5000万兰特的，适用80/20的优先权重体系，即评估时，价格、技术要素占80%，BEE成分占20%；采购合同标的额5000万兰特以上的，适用90/10优先权重体系，即评估中，价格、技术要素占90%，BEE成分占10%。BEE成分直接与黑人在私营企业中所有权、管理层参与度、技能发展情况，以及企业促进当地社会经济发展等指标挂钩。

财政部实践指引：专项规范PPP采购

南非没有进行统一的PPP立法，目前有关PPP的专项规范源于国家财政部的实践指引（Practice Note），是PPP采购制度最直接的渊源。2000年，南非在总结早期PPP项目经验和借鉴国际最佳惯例的基础上，依据《公共财政管理法》制定《财政部16号准则》（National Treasury Regulation 16），这是南非在立法层面规范PPP的开端，首次建立PPP采购的监管体系。此后，南非财政部陆续颁布《PPP指南》（PPP Manual）、《PPP标准化规定》（Standardized Public Private Partnership Provisions），成为公共部门与私人部门在PPP项目全生命周期合作中最全面、系统的指导文件。《PPP指南》包含PPP基本规定、PPP黑人经济振兴良好行为准则、PPP初始、可行性研究、采购、合同管理、审计、会计审查、项目融资说明9个模块，是PPP项目全生命周期实操指南。其中模块2和模块5与PPP采购环节联系最为紧密。《PPP标准化规定》则侧重问题研究，主要对PPP项目中已出现或可能出现的争议问题进行规范解答，目的在于促进PPP从业人员对争议问题的共同理解，减少各参与方谈判成本。其中所包含大量的PPP采购问题解释，为PPP采购实践提供重要遵循。

综合PPP采购规范，南非PPP采购历经“资格预审、招投标、最佳且最终要约、友好协商、成功交易”流程。其一，资格预审作为维持项目竞争水准、保证采购效率的重要阶段，要求采购机关建立专业评估小组，分企业实力、BEE成分、产能、项目意识4项对响应者进行评估，最终选择3－4名预合格投标人。南非鼓励各优势企业整合资源，组建联合体竞标，但一个私营企业不得同时参与多个联合体。其二，进入招投标程序后，预合格投标人将向采购机关作出响应，提交投标方案。对此，南非设立技术评估小组（TET）、评估协调委员会（ECC）、项目评估委员会（PEC），共同承担PPP采购的评标工作。三个评估机构如同三道过滤网，依次在各自职权范围内从技术（含技术方案、法律方案、财务方案）、BEE成分、价格对预合格投标人考察，前一机构的评估结果是后一机构评估工作的基础，对后一机构负责。经评估，最终确立一名优选投标人和一名或多名备选投标人。其三，最佳和最终要约是招投标失败后的补救程序，它的启动建立在采购程序非正常状态下，因此并非PPP项目采购的必经环节，且南非对该程序的适用十分谨慎。其四，友好协商程序是南非的巧妙设计，旨在提高公共部门谈判能力，最大程度保障公共利益。该程序要求优选投标人和备选投标人共同参与，一旦优选投标人滥用垄断地位致使协商破裂，备选投标人可立即替代优选投标人与采购机关谈判。此外，据2017年新修订的《优先采购条例》，采购机关还可在协商程序继续斟酌投标人报价。若采购机关认为优选投标人报价非“市场价”，应当与之协商重新订立竞标价格，协商不成的，可依次与备选投标人协商。如此，造成竞标结果的高度不确定，加剧竞标风险。

当采购机关与投标人协商成功，意味着PPP协议和相关技术方案的合意达成。此时，双方须将达成的PPP协议提交国家财政部获得批准，PPP采购交易宣告完成。

司法判例和国际条约：影响PPP采购规则

受英国判例法制度影响，司法判例是南非重要的法律渊源之一。在处理大量公共采购争议，以及实施近30年PPP项目中的纠纷时，南非积累了丰富的司法经验。在未有PPP统一立法的情况下，代表性司法判例对PPP采购制度的塑立功不可没。

此外，南非缔结的相关国际条约对本国PPP采购制度影响深远。一如2002年，东南非共同市场（COMESA）提出公共采购改革实施计划，旨在协调各成员国公共采购规则，提升国家采购能力。该计划在实地调研各成员国采购规则后，制定东南非共同市场公共采购战略，要求成员国实行公共采购法律和实践改革。这直接成为2003年南非整合市政公共采购与物资供应流程，出台《市政财政管理法》《市政供应链管理监管框架》的诱因，两部法案也成为市政PPP采购的适用依据。二是非洲国家经历殖民时期的被分而治之，各国国界的划分往往保留了过去殖民势力范围下以经纬线为分割依据的传统，造成山川、河流等自然成型的地理特征被割裂。受制于这些因素，许多道路、水电类PPP项目建设不得不跨越两个甚至多个国家，需要借助双边或多边国际条约协调各国PPP采购立法。如为应对南非和莫桑比克合作的马普托开发走廊PPP项目，东南非共同市场着手制定地区性的PPP立法政策，可见国际条约的效应将十分突出。