如何应对国际多边金融机构对中企制裁？

遭遇境外政府性执法机构和国际多边金融机构制裁的中国企业数量近年来趋增。在疫情肆虐、中美贸易争端前景不明、中欧投资协定影响尚待观察之际，中国企业“走出去”之路依旧坎坷。

在夹缝中求生存，在危机中找机遇，目前的诸多国际国内不确定因素也坚定了不少中国企业积极投身国际多边金融机构资助项目投标的决心，以期扩大市场份额，拉动企业利润增速。

我们总结归纳了一些国际多边金融机构制裁中国企业的整体情况，并且结合我们应对非洲开发银行（以下简称为“非开行”）对客户在非洲东部某国家大型基础设施工程系列投标流程中的不当行为的调查案例，分享些许办案经验，希望可以帮助更多在海外市场开疆拓土的中国企业，厘清国际多边金融机构制裁的概念，协助企业建立健全内部合规体系，在事前、事中、事后全程降低合规风险，全力推进公司业务健康稳定发展。

一. 世界五大银行组织

国际多边金融机构是一个广泛的概念，不仅包括国际和区域性多边开发银行，还包括国际货币基金组织、多边投资保证机构等多层级多种类机构和组织。本文聚焦于世界五大银行的国际制裁。

世界五大银行以世界银行为首，同时有亚洲开发银行、非洲开发银行、欧洲复兴开发银行和泛美开发银行（以下统称为“五大行”）。五大行的制裁执法权主要来自其贷款协议。在五大行各自的贷款协议中，一般会保留审计权和要求公司主动披露与贷款项目相关的文件与行为的权利。基于此类权利，五大行可以对相关主体展开调查，在发现存在可制裁行为时，向制裁对象施以处罚。

二. 制裁对象与可制裁行为

五大行各行的制裁规则总体思路一致，细节存在区别。整体而言，制裁对象涉及借款人（包括银行贷款的最终受益人）、投标人、供应商、承包商和其代理人、分包商、服务供方、以及上述主体的雇员等。可制裁行为包括腐败行为、欺诈行为、共谋行为、胁迫行为和阻碍行为等。我们通过下表进行释明：

可制裁行为	内涵	举例
腐败行为	直接或间接地提供、给予、接受或索取任何有价值的东西，不正当地影响另一方的行为。	企业获得五大行资助的项目合同后，向负责项目招采的官员返还一定比例的回扣。
欺诈行为	通过任何作为或不作为（包括错误表述），蓄意或肆意误导或企图误导某一方，获得财务等利益或逃避义务的行为。	企业在投标中虚报业绩或资质，提供虚假的人员简历。
共谋行为	为了达到不正当目的而设计的两方或多方之间的安排，包括不正当地影响另一方的行为。	串标。
胁迫行为	直接或间接损害、伤害，或威胁损害、伤害任一方的财产，以此不正当地影响某一方的行为。	为了排挤竞争对手，在投标流程中，威胁竞争对手高级管理人员的人身安全，迫使其错过投标截至日。
阻碍行为	故意销毁、伪造、篡改或藏匿对调查有重要意义的证据，或向调查人员作出虚假的陈述，试图严重妨碍五大行的指控或调查；威胁、骚扰或胁迫任一方，以阻止该方披露其掌握的与调查有关的情况，或阻止该方参与调查；意图严重妨碍五大行进行调查和履行审计权或调阅信息等合同权利的行为。	在被五大行调查时，故意提交不完整的资料，也无法对缺失的记录提供合理解释。

三. 制裁的方式和内容

当制裁对象存在可制裁行为被调查时，五大行会综合考虑多项因素，最终根据具体案件情况作出相应处罚。这些考量因素主要涉及制裁对象的责任范围、行为的恶劣性和严重性、造成损失的程度、制裁对象采取补救措施的情况等。值得一提的是，制裁对象如果在调查过程中自愿披露信息、进行认错或配合调查，并因此节约了五大行的资源、促进了调查的实施，也会作为一个“减刑”情节，在一定程度上争取五大行的宽大处罚。

五大行可以作出的制裁方式和内容有：

（一）谴责信，即公开批评制裁对象。谴责适用于缺乏监督的孤立事件，或制裁对象在应受处罚行为中的作用不大，影响范围小的案件。

（二）附条件的不取消资格，即制裁对象必须在规定时限内遵守特别要求，采取特定措施以保证不会再次发生违规行为，否则将被取消资格。

（三）取消资格，即制裁对象在规定时限内或永久地被禁止参与五大行资助的合同。

（四）附解除条件的取消资格，即制裁对象被取消资格的时限届满后，必须满足某些条件才能有效解除制裁。附解除条件的目的是鼓励制裁对象改过自新，减轻项目或方案的进一步风险。

（五）恢复原状/经济补偿，即制裁对象被要求支付赔偿金或采取一些补救措施，补救由于其违法行为而造成的损害。该惩罚措施既可单独作出，又可结合其它制裁同时作出。

（六）其它制裁，包括但不限于全部或部分补偿与调查和制裁程序有关的费用。

在这里，我们想提示各位企业，“取消资格”这项制裁内容存在特殊的规定。五大行于2010年4月9日签订了《相互执行取消资格决定协议》（Agreement for Mutual Enforcement of Debarment Decisions）。根据协议第四条，若制裁对象存在可制裁行为，被五大行中任一家银行在协议生效后，采取了超过一年期限的取消资格制裁，且该制裁决定在不当行为发生的十年内作出并公布于众，则其它五大行成员行将自动对制裁对象采取同样的取消资格制裁。

四. 制裁流程——以非开行为例

制裁流程上，五大行根据各自的组织架构特色，存在一定的不同之处。总体上，都将调查程序和制裁程序进行独立区分。制裁程序为两级的模式，分别为一审程序和上诉程序，上诉程序作出的决定为最终决定。

案例展示：

我们在2020年代理了一起应对非开行的调查与制裁案例。客户是一家大型建筑施工民营企业，在中国北方地区，及海外非洲市场，具有不小的影响力。非开行的调查针对客户于2019年至2020年间参与的三个非开行资助的非洲东部某国家工程项目的投标。

值得注意的是，非开行的调查并非在一开始就全盘托出，而是抽丝剥茧式从一个项目调查开始，一片一片地拼凑线索。根据调查时间线，非开行针对客户的项目人员资质、设备种类规格、投标准备工作内部分工、与项目国当地代理关系、历年财务报表、母子总分公司关系、业绩证明文件等多个方面提出连环问询。

针对三个投标项目，非开行在长达近一年的调查中，共计发出约十封问询函。调查人员对证据的罗列和问题的询问重点反映了非开行全面、连贯性、递进式的调查方式。客户在三个项目的标书材料存在一定的关联性。非开行抓住了这一特点，顺藤摸瓜，拼图式地通过嵌套连续的问询函拼凑调查线索，一环接一环地将三个相互独立的工程项目投标整合起来，全局调查。

我们受客户委托之时，正值第一个项目调查结束后两个项目调查新起之际。由于对第二、第三个项目调查的介入及时，并且客户内部非常重视，我们与客户高层管理团队携手，技巧性地设计了问询回应策略，谨慎准备了支持性证据材料。根据我们的应对跨境制裁的经验，监管机构在调查问询中的沟通所初步认定的事实，并非一锤定音不可反驳的。核心应对技巧之一是如何通过逻辑链条完整清晰的说理和详实的证据说服监管机构。举个例子，本案中，客户在标书材料中存在汇总表格数字错误但支持附件数据真实完整的情况。我们向非开行解释了计算错误的瑕疵，并强调支持附件为经过公证认证的真实有效文件，完整披露于标书材料中，这正反映了客户没有任何欺诈的意图。非开行诚信与反腐败办公室对于客户在该投标中的特殊情况，也接受了我们的解释。

最终，通过理据充分的说明和举证，我们成功地将非开行对第二个项目的9项欺诈行为挑战打消到1项，将对第三个项目的24项欺诈行为挑战打消到2项，最大程度地化解了非开行可制裁行为调查结果的范围。在2020年末，顺利地协助客户将案件调查引入和解谈判程序。

回到本部分开头提到的两级制裁程序，以非开行为例，简而言之，就是第一级程序上，非开行的调查机构——诚信与反腐败办公室通过问询和调查，得出可制裁行为调查结果结论，将案件材料转交制裁办公室，由其作出初步制裁决定。被调查者有权进行答辩，后由制裁办公室作出重审决定。第二级程序上，如果被调查者对重审决定依然不服，可以提出上诉，此时诚信与反腐败办公室需要对上诉申请作出回应甚至补充证据，被调查者可以进行二轮反驳，由上诉委员会在必要时组织听证，作出最终决定，并随后由非开行公布。为便于读者理解，我们画了示意图，供各位参考。

我们代理的上述案件，正处于制裁的环节①，此时进入和解程序，正是试图从源头化解纠纷，在事件被定性前尽可能地降低风险，减少对客户正在投标和已经中标的其它五大行资助项目的影响。

五. 实务建议

接受五大行资助的国家往往是欠发达国家，这些国家也常常清廉指数更低、被认为具有更高的腐败风险。中国企业在参与欠发达国家五大行项目时，当地的营商环境对企业合规行为也造成了一定的负面影响。一些中国企业会把在国内“不是大问题”、“市场惯常性或实务性”的做法带到项目中去，比如错误陈述工作人员的资质、伪造工作时间记录等这些看上去无足轻重的行为。而此类行为常常是五大行制裁制度所打击的对象。企业由于没有深入了解五大行制裁制度规则，最后酿成苦果。

来自五大行诚信与反腐败办公室的请求或要求通常具有调查性质，企业的任何书面回复和沟通，甚至选择忽视不回复的态度，都会被五大行视为案件证据或推理的佐证来运用，需要企业高层管理与合规部门慎重对待严肃处理。一些中国企业对五大行的制裁不以为意，认为即使被制裁，制裁期限届满后五大行就会自动将其从黑名单上除去，企业大不了在制裁期限内不投项目。但事实上，如上文所述，制裁方式有“附解除条件的取消资格”这一种，企业被取消资格的时限届满后，必须以令五大行满意的方式实施了合规措施，经申请才能有效解除制裁。

如果企业被坐实存在可制裁行为，被五大行处以制裁处罚，无论是上面提到的六种制裁方式的哪一种，通常都会导致被取消授标资格、被迫终止在建项目、连累企业关联公司连坐，甚至在引起超过一年期限的取消资格制裁时丧失国际市场。

因此，我们建议广大中国企业在“走出去”的过程中，更加积极主动地落实合规要求。合规不是一纸空则，上千个中国企业被五大行处罚的案例已经证明，抱着侥幸心理为了拿项目游走于灰色地带，甚至不择手段争取五大行资助项目的心态是走不通的。即使五大行自管的诚信与反腐败办公室等调查部门未能识别企业的不当行为，企业拿到项目合同后，来自竞争对手的外部举报也终将使得五大行合规的罚槌缓缓敲下。

除了在事前阶段制定完备的合规政策，在事中积极履行外，若发生了调查和制裁事件，主动有效的应对也可为企业争取到宝贵的喘息恢复机会。我们对世界银行公开的2019年至2020年间世界银行资助的中国工程项目进行统计，有12个中国主体和个人被世界银行资格暂停与取消办公室（Office of Suspension and Debarment）处罚。对全部12份处罚决定进行研究，发现所有12个主体和个人中，只有福建路港（集团）有限公司（以下简称为“路港公司”）向世界银行提交了书面答复进行合法抗辩。

效果也是显而易见的，调查结束制裁开始时，路港公司及其关联公司被资格暂停与取消办公室建议共同处以附解除条件的取消资格三年。基于路港公司的书面答辩，结合路港公司承认不当行为愿意承担责任的表态、开展公司内部调查追查不当行为的举措、对责任人在公司内部追责、改进完善公司合规政策和流程等积极补救措施，世界银行最终没有采纳最初的处罚建议，大幅度减轻了处罚力度，最终对路港集团实施了附解除条件的取消资格十个月。从三年到十个月，这不单单是取消资格期限大大减短的问题，最重要的是，由于取消资格期限在一年以下，不会触发《相互执行取消资格决定协议》项下的五大行世界范围内联合交叉制裁。路港集团在世界银行调查与制裁的应对上，提供了漂亮的示范。相信经过这一课，路港集团也会狠抓企业合规体系建设，避免类似事件再次发生。虽然付出了短期沉重的代价，对企业长远的发展和与世界标准接轨的发展进程来看，无疑是往良心循环的道路上稳步迈进。

相反的，其它的11个主体和个人都没有向世界银行提交答辩，处罚结果上，世界银行均完全采纳了资格暂停与取消办公室最初的处罚建议，在建议的范围内施加了顶格制裁。

我们分享非开行的案例，和世界银行的路港公司制裁案例，都是想呼吁广大“走出去”的中国企业提高合规意识，以更加主动开放自信的心态对待国际多边金融机构的调查与制裁。疫情何时能够全球全面控制前路未卜，中美贸易摩擦仍在继续，中欧投资协定签署后是更大机遇还是更大的挑战？在一切的不确定因素下，我们无法排除外国政府及各层级监管部门继续扩张跨境制裁机制，监管中国企业的可能。

春天终会到来，但首先需要顺利渡过寒冬。我们建议面对更大合规压力的中国企业在参与国际多边金融机构资助的项目时，主动识别并立刻停止不当行为，调查并惩罚内部责任人，采取主动、合理的补救措施，详尽记录企业改善行为的证据。说到底，抵御打击的治本良方是提高自身免疫能力。

作者：

高俊 上海权益合伙人

业务领域：公司/外商直接投资, 诉讼仲裁, 合规/政府监管