疫情过后，涉外合同“不可抗力”条款应该怎么写？

 [以下文章来源于微信公众号:商法认曾说 ，作者曾磊，本网已获授权转载]

本次新冠肺炎疫情给国际商业活动造成了沉重的打击，尤其是大量商业合同的履行受到了防疫措施的严重阻碍，违约事件此起彼伏。在疫情高峰期间，各国理论和实务界关于“不可抗力”机制的研讨此起彼伏，各地关于利用不可抗力应对合同履行受阻的实践也层出不穷（例如中国贸促会为中国企业出具涉及新冠肺炎疫情的不可抗力事实性证明），成功和失败的案例参半。前车之鉴，后事之师。疫情终将过去。面向未来，我们不禁反思：在疫情面前，不可抗力机制能不能很好保护交易方的利益？交易方应该怎样更好地利用不可抗力机制去应对下一次疫情或类似的灾难？除了不可抗力，还有哪些手段可以减轻交易方遭受意外事件的伤害？

各国的制度差异

各国关于不可抗力的规则和实践十分不统一。简单来说，不可抗力是大陆法系的发明，在大陆法系国家（以法、德为代表），不可抗力作为一项法定的原则，即使在合同没有约定的情况下，也可以自动适用于当事人双方的利益调整；而在普通法国家（以英、美为代表），不可抗力不是法定的原则，而仅仅是合同双方的一种约定，当发生阻碍合同履行的意外事件时，如果合同中没有明确的不可抗力条款，则当事人只能基于“合同落空”或“履行不能”制度寻求救济。

即使在同一法系的国家或地区之间，相关的制度或规则也并非整齐划一。例如，法国是不可抗力理论的发源地，不可抗力作为免责理由被写入《法国民法典》，但同样涉及影响合同履行的意外变化但处置更为灵活的“情势变更”机制则不被认可；而在德国，不可抗力和情势变更都是法定规则，当事人可根据具体情况引用。在英国，判例确立了“合同落空”规则，即当客观情形变化导致合同无法履行或使合同义务与订约时的预想发生重大偏离时，当事人可请求解除合同；在美国，《合同法重述（第二次）》和《统一商法典》规定了“履行不能”机制，根据该机制，如果双方约定的合同履行由于意外事件的发生而变得在商业上不可行，而且合同的订立是基于这种事件不会发生的假设之上的，则受影响的一方无需为其不能履行合同而承担违约责任。以下表格简要梳理了一些与中国有较密切经贸往来的国家或地区的相关制度，以便读者对制度的差异有直观的了解：

国家/地区	法系	制度	主要依据
法国	大陆法	不可抗力	《法国民法典》第1148条
德国	大陆法	不可抗力；情势变更	《德国民法典》第313条、第275条
日本	大陆法	不可抗力	《日本民法典》第415条
韩国	大陆法	不可抗力	《韩国民法》第390条
越南	大陆法	不可抗力；情势变更	《越南2015年民法典》第156.1条、第351.2条、第420条
泰国	大陆法	不可抗力	《泰国民商法典》第8条、第205条、第219条
阿联酋	大陆法	不可抗力；意外情形（相当于情势变更）	《阿联酋民法典》第249条、第273条
英国	普通法	合同落空	判例
美国	普通法	履行不能	《合同法重述（第二次）》第261条； 《统一商法典》第2-615条
澳大利亚	普通法	合同落空	判例
新加坡	普通法	合同落空	判例；《合同落空法》
香港	普通法	合同落空	判例
印度	普通法	不可抗力；合同落空	《印度1872年合同法》第32条、第56条
缅甸	普通法	合同落空	判例

各国/地区的规则反映了各地立法机构和司法机关对客观事件如何影响合同各方利益平衡的认识差异以及具体调整利益关系的方法差异。从上表可以看出，这些差异的外在表现是，能够触发救济机制的条件并不统一，甚至对于同一事件，当事人在不同制度可获得的救济途径也可能不一样，这导致任何单一的法律制度都不能给予当事人全面的救济，在利益的保护方面会出现脱节和真空，具体可见下表：

事件对履约的影响	履行困难/成本增加	目的落空	履行已不可能
可能的救济机制	情势变更/意外情形	合同落空	不可抗力
适用的国家/地区	部分大陆法国家	普通法国家	大陆法国家，美国（《统一商法典》）

可见，无论哪一国家/地区的现行制度，都无法全面覆盖可能影响合同履行的各种意外事件，也无法针对同一事件对合同的不同影响程度都给予救济。如果想要获得针对意外事件的全面保护，当事人需要通过合同约定对准据法的规则予以补充。

国际法律文件对规则的统一

一些国际法律研究机构或行业组织试图通过其制订的国际法律文件对不可抗力制度进行整合与完善，以下以几个最具影响力的国际法律文件举例说明。

《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）

该公约是关于国际贸易统一规则方面最重要的国际法律文件，在缔约国之间具有法律效力。根据联合国官网的数据，截至2020年6月21日，该公约一共有包括中、美、法、德、日在内的93个缔约国。公约第一条规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：(a)如果这些国家是缔约国；或(b)如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”因此，符合上述条件的国际货物销售合同将适用公约，除非合同双方明确排除公约的适用。

出于统一国际贸易规则的目的，公约并未完全照搬大陆法系的“不可抗力”或英美法系的“合同落空”制度，而是创设了“因意外障碍而免责”的规则。第79条第1款规定：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”第3款至第5款进一步设定了免责的条件：（1）免责仅在障碍存在的期间有效；（2）不履行义务的一方因及时将障碍及其对履行义务能力的影响通知另一方，否则须对另一方由于未收到通知而造成的损失负赔偿责任；（3）免责仅限于损害赔偿责任，另一方仍可行使公约规定其他任何权利。

《国际统一私法协会国际商事合同通则2010》（PICC2010）

国际统一私法协会是一个政府间国际组织，目前有成员国59个，我国是成员之一。协会的主要任务是协调与统一各国实体私法领域的法律并使其现代化。该《通则》是协会迄今最重要、最有影响力的成果。《通则》旨在为国际商事合同制定一般规则，目前已更新到2010年版。但《通则》不是国际公约，因而与CISG不同，不能自动适用于国际合同。根据其序言，《通则》将在以下三种情形下适用于国际商事合同：（1）当事人约定其合同受《通则》的管辖时；（2）当事人约定其合同受法律的一般原则、商人习惯法或类似规范管辖时；或者（3）当事人未选择任何法律管辖其合同时。

《通则》第7.1.7条规定了不可抗力规则。该条第1款规定：“若不履行的一方当事人证明，其不履行是由于非他所能控制的障碍所致，而且在合同订立之时该方当事人无法合理地预见该障碍，或者不能合理地避免或克服该障碍或其后果，则不履行方应予免责。”与CISG类似，《通则》也规定了免责只在障碍影响合同履行的一段合理期间内有效、未能履行义务的一方当事人有通知的义务以及一方当事人仍可行使其他权利（终止合同、暂停履行或对到期应付款项要求支付利息）。

除了不可抗力之外，《通则》还专门设置了“艰难情形”（hardship）规则。根据第6.2.2条，“艰难情形”是指“发生的事件致使一方当事人的履约成本增加，或者所获履约的价值减少，因而根本改变了合同的均衡，并且（a）该事件在合同订立之后发生或为受到不利影响的当事人所知悉；（b）受到不利影响的当事人在订立合同时不能合理地预见到该事件；（c）该事件不能为受到不利影响的当事人所控制；而且（d）该事件的风险不由受到不利影响的当事人承担。”根据第6.2.3条，出现艰难情形时，受到不利影响的当事人有权要求重新谈判；如果在合理时间内双方不能达成协议，任何一方当事人均可诉诸法院；如果法院认定存在艰难情形，则可在合理的限度内选择终止合同或者调整合同条款以恢复合同的均衡。

实践中，同一个事件既可以被认定为不可抗力也可以构成艰难情形。在这种情况下，受到不利影响的一方当事人可选择采取哪一种救济途径：如果其目的是获得对不履行合同的免责，则应选择不可抗力规则；如果其目的是维持合同关系但需对合同条款进行调整，则应适用艰难情形规则。

CISG只适用于国际货物销售合同，而《通则》适用于各种类型、各种标的的商事合同。在实践中，《通则》可用于解释CISG和补充CISG的空白。就不可抗力而言，如果一项国际货物销售合同受CISG管辖，而一方当事人遭受的事件又不完全符合CISG关于不可抗力的定义时，法院或仲裁机构可援引《通则》关于艰难情形的规定终止合同或者对合同条款进行调整。换句话说，以CISG为准据法的国际货物销售合同除了不可抗力规则外，也可以适用《通则》的艰难情形规则。

FIDIC标准合同

FIDIC是国际咨询工程师联合会（Fédération lnternationale Des lngénieurs Conseils）的缩写。该组织于1913年由比利时、法国和瑞士三国独立的咨询工程师协会在比利时根特成立，目前在全球的会员遍布六十多个国家，是国际上最有权威的被世界银行认可的咨询工程师组织。FIDIC制订了很多建设项目管理规范与合同文本，为联合国有关组织和世行、亚行等国际金融组织以及许多国家普遍承认和广泛采用。FIDIC标准合同（俗称“彩虹合同”）虽然不是法律也不是国际公约，但由于其广泛的应用范围，俨然已成为建设工程领域的国际惯例。目前最新的合同版本是2017年版。以下试以2017年版的施工合同条件（Conditions of Contract for Construction）（红皮书）为例简要介绍FIDIC合同与不可抗力相关的规则。

1999版合同的第19条题目为“不可抗力”（Force Majeure）。2017版合同以“异常事件”（Exceptional Events）这一概念取代了不可抗力，相关条款设置在第18条。根据2017版合同第18.1条的定义，“异常事件”是指具有以下特征的事件或情形：（1）当事人一方无法控制；（2）该方在签订合同前，不能对之进行合理准备；（3）发生后，该方不能合理避免或克服；（4）不能主要归因于他方。接下来，第18.1条还对构成异常事件的主要情形进行了列举，包括战争、恐怖主义、罢工、自然灾难等。第18.2条规定了受异常事件影响不能履行合同的一方的通知义务，第18.3条规定了任何一方均有义务采取一切合理的措施减轻异常事件对合同履行造成的延误程度。关于异常事件的法律后果，第18.4条规定，如果受影响一方是工程的承包商，则该方可要求业主延长工期和/或赔偿费用。第18.5条规定，如果异常事件导致在建工程的实质上大部分连续84天无法施工，则任何一方有权通知另一方终止合同。此外，作为不可抗力机制的补充，第18.6条规定，如果发生超出双方控制范围的任何事件（包括但不限于异常事件），导致一方或双方履行合同义务成为不可能或不合法，或者依照合同的准据法，该事件可免除双方继续履行合同的义务，并且双方未能就修订合同以继续履约达成一致，则双方应被免除继续履行合同的义务。

国际商会《不可抗力及艰难情形条款2020》

国际商会（International Chamber of Commerce，简称ICC）是为世界商业服务的非政府间组织，是联合国等政府间组织的咨询机构，由来自100多个国家的数万个具有国际影响的商业组织和企业组成。国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》、《托收统一规则》、《联合运输单证统一规则》和《跟单信用证统一惯例》等，虽不是强制性的法律文件，但实际上已为世界各国普遍接受和采用，是国际贸易规则的组成部分。国际商会属下的国际仲裁法庭是全球最具影响力和权威性的仲裁机构。国际商会还不时制订和发布商事合同示范文本，供实务界参考。《不可抗力及艰难情形条款2020》是国际商会为应对新冠肺炎全球疫情给国际贸易活动造成的严重冲击而制订的示范条款。其中，不可抗力条款分为详版（long form）和简版（short form）两个版本。以下介绍详版的不可抗力条款和艰难情形条款。

根据示范条款，“不可抗力”指阻止或妨碍一方当事人履行合同项下的一项或多项义务的事件或情况发生，且受障碍影响的当事人证明：（1）该障碍超出其合理控制范围；和（2）该障碍在订立合同时无法被合理预见；同时（3）障碍的后果无法被受影响的当事人合理避免或克服。示范条款列举了一些通常被认定为不可抗力的事件，包括战争、暴乱、禁运、政府征收、流行病、自然灾害、火灾、罢工等。当事人可根据实际需要增加或删减不可抗力事件的列表。示范条款规定了受影响的当事人发出通知和减少损失的义务。在及时履行了通知义务的前提下，受影响的当事人可自受不可抗力事件影响之时起，被免除履行合同项下的义务以及赔偿损失或任何其他违约责任。除非双方另有约定，任何一方均可在障碍期限超过120天时终止合同。此外，示范条款还规定，当任何一方当事人由于合同相对人在履行合同中所做的任何事情而在合同终止前获得了利益，则获得利益的当事人应向另一方当事人支付与该利益价值相等的款项。

根据艰难情形条款，如果合同当事人证明：（1）由于发生了超出其合理控制范围的事件，且该事件在订立合同时又不能合理地期待其考虑到，使其继续履行该合同义务变得过于艰难；且（2）其不能合理地避免或克服该事件或事件的后果，当事人应在援引本艰难情形条款的合理期限内，协商能够合理地允许当事人克服该事件后果的替代性合同条款。对于双方当事人无法就替代性合同条款达成一致的情形，示范条款提供了三种选项：（1）任何一方当事人有权终止合同，但非经合同相对方同意，不得请求法官或仲裁员变更合同；（2）任何一方有权请求法官或仲裁员变更合同以恢复合同平衡或者终止合同；或（3）任何一方有权请求法官或仲裁员终止合同。

国际商会的示范条款一旦被合同方采用，即成为对合同双方具有法律约束力的条款。当双方认为示范条款的约定不够明确时，法院或仲裁机构可引用《国际统一私法协会国际商事合同通则2010》进行解释或补充。

量身定做的不可抗力条款

在合同中约定不可抗力条款的重要性源于各国法律规定和司法实践的不一致，这种不一致导致跨国合同援引不可抗力机制时面临很大的不确定性。这种不确定性与不可抗力合同条款的完备程度成反比。

合同中关于不可抗力的条款大致可分为三种情况：

1、合同中没有单独的不可抗力条款，或者只简单约定诸如“因不可抗力不能履行合同的，不构成违约”；

2、合同约定了不可抗力条款，但结构不完整，留有很多需要填空或补充的内容；

3、合同的不可抗力条款较完整，对不可抗力事件的定义、类型、举证、通知、后果等内容都有明确清晰的约定。

在第一种情形下，是否适用不可抗力、后果如何，完全取决于合同所适用的准据法，以及法官或仲裁员对准据法的理解和运用。

在第二种情形下，由于合同条款需要填补，法官或仲裁员仍然将利用准据法的规定和实践对条款进行解释和补充，而这种解释和补充有可能与合同双方的本意不完全相符。

在第三种情形下，法官或仲裁员的自由裁量空间被最大程度地压缩，按照契约自由原则，合同约定的不可抗力机制可按照合同双方的意思得到尊重和执行，合同方可最大程度获得订立合同时所期待的救济。

思路、设计和要点

不可抗力机制不能解决所有与意外事件相关的风险，不同的法系以及国际法律文件所建立的其他相关机制有助于从不同角度调整合同双方的利益。因此，在设计不可抗力条款时，我们需要有更开阔的思维，不仅要关注不可抗力条款本身的细节，还要善于运用可以补充或优化不可抗力机制的其他条款和机制。

关于不可抗力条款本身的起草，以下几点经验可供借鉴：

第一，不要试图用不可抗力条款取代或修改准据法所建立的相关规则，而只是进行补充或细化。这一方面是考虑到“合同落空”“情势变更”等机制可以作为不可抗力制度的重要补充，弃之可惜；另一方面，法院或仲裁机构在合同准据法的框架下，会怎样理解和运用那些试图取代或修改准据法下经过长期实践检验的规则的不可抗力条款，存在极大的不确定性，因而对这些不可抗力条款最终是否能够产生合同当事方所预期的效果，不得不打一个很大的问号。

第二，不要试图从零开始重新“创造”不可抗力条款。经过无数的争议实践，国际法律理论界和实务界关于不可抗力的理解基本一致，乃至在普通法国家，法官或仲裁员在解释不可抗力条款时也多采用大陆法系形成的标准，如“无法控制”“无法预见”“无法避免”等要件，自行再创造实没必要。以上文介绍的CISG、《通则》、ICC参考条款等的不可抗力条款都比较完善，可以作为基础模板，取的事半功倍的效果。

第三，不要照搬模板，一定要紧密结合当前交易的具体特点进行调整和优化。例如，专利许可合同与设备买卖合同所面对的风险显然是不完全一样的，台风、暴雨等对设备买卖合同是个常见的不可抗力事件，而对专利许可的影响则微乎其微。只有结合交易的特点进行设计，对模板进行有针对性的调整，才能有的放矢地防范最需要防范的风险，充分发挥不可抗力条款应有的功能。

起草不可抗力条款，四大部分值得特别关注：

• 定义

关于不可抗力的定义，可以参考采用国际法律文件的表述，例如国际商会《不可抗力及艰难情形条款2020》：

“‘不可抗力’指阻止或妨碍一方当事人履行合同项下的一项或多项义务的事件或情况（‘不可抗力事件’）发生，且受障碍影响的当事人（‘受影响的当事人’）证明：a)该障碍超出其合理控制范围；和b)该障碍在订立合同时无法被合理预见；同时c)障碍的后果无法被受影响的当事人合理避免或克服。”

在此基础上，可以对不可抗力的构成要素进行进一步细化：

事件对合同履行的影响程度，从轻到重可以分为“不利影响”“延误”“妨碍”“阻止”“使不可能”，要求的影响程度越重，则构成不可抗力事件的难度越大。实例：Melco PBL (COD) Developments Ltd.  与  Leighton China State John Holland Joint Venture 于2007年签订的 Construction Management Agreement for City of Dreams 第18.7款约定：“If for any reason beyond the control of the Employer, theEmployer is prevented from  continuing with the Project or complying with its obligations under the Agreement,  the Employer may at any time by written notice to the Contractor determine the employment 
of the Contractor under theAgreement.”

受影响的一方对于事件的发生是否有过错也可以作为额外的要素。实例：Beyond Meat, Inc. 与PURIS Proteins,LLC 于2018年签订的 Master Supply Agreement 第15.1款约定：“Force Majeure. Supplier will not beliable to Beyond Meat for damages resulting from 
delays indelivery or failure to manufacture due to causes which are not reasonably foreseeable 
and which are beyond Supplier’s reasonable control, such as ...; provided, however, 
that such delay or failure is not due to the fault or negligence, in whole or in part, 
of Supplier, its vendors, contractors, suppliers or agents.…”

受影响的一方避免或克服事件的影响的努力程度也是常见的关注点。例如，是否要求受影响一方花费超乎寻常的额外费用去克服事件的影响。实例：Evergreen Solar Inc.  与  DC Chemical Co. Ltd. 于2008年签订的 Supply Agreement 第9.1款约定: “Force Majeure. Neither Party shall be responsible for suspension of its performance
 under this Agreement (other than the obligation of payment) if such suspensionis caused
 by … or by any cause beyond the reasonable control of such Party, whose effects are not
 capable of being overcome without commercially unreasonable expense to such Party ("Force Majeure")…”

• 事件

在定义之后，为了进一步明确在实际履约过程中哪些事件可能构成不可抗力，通常建议对有关的事件进行列举。一般只从正面列举，即举例说明哪些事件可能构成不可抗力。需要注意的是，一些经常被列为不可抗力的事件，如战争、罢工、地震、洪水等，其定义并不精确和统一，对履约的影响也千差万别，如果需要严格限定合同方借助不可抗力逃避合同责任的可能性，可以对被列举的事件作更具体的限定性描述。实例：在潍坊富华游乐园有限公司与潍坊昌大建设（集团）总公司第一建筑工程分公司于2000年签订的《项目建设合同》中，不可抗力事件中的地震是指里氏6级以上的地震，大风是指10级以上的风，而降水限于每天至少7200毫米的降水。

在一些交易中，为了进一步缩限免责的范围，合同方还会列明哪些事件不能构成不可抗力。实例： Wells TRS Harvesting Operations, LLC、MEADWESTVACO CORPORATION 与 MEADWESTVACO COATEDBOARD, INC. 于2007年签订的 Fiber Supply Agreement 第2.4款(a)约定：“…provided, however, that “Force Majeure” shall not include (i) a party’s financial
 inability to perform or general business or economic conditions (unless such inability
 is caused by a general suspension of payments by banks in the United States), 
or (ii) an act, omission or circumstance arising from the negligence or willful 
misconduct ofthe party claiming that a Force Majeure event has occurred….”

在这次新冠肺炎疫情中，不少企业为了抗疫而关闭营业场所，事后试图依赖不可抗力条款获得免责但没有成功，原因之一是没有将为了应对疫情而采取的停业措施列入不可抗力事件清单中。在这一点上，可以参考Coinmint, LLC 与Riot Blockchain, Inc. 于2020年4月签订的 Mining Services Agreement 第12.1条：“…‘Force Majeure Event’ means any event that is beyond Service Provider’s 
reasonable control, including, but not limited to, … disease, epidemic orpandemic
 (where an epidemic or pandemic has been declared at Service Provider’s hosting
 site(s) by the Center for Disease Control or the World Health Organization),
 where such disease, epidemic, or pandemic causes a government-mandated shutdown of Service Provider or the hosting site(s) hosting the Mining Equipment, 
or any other issue outside of the reasonable controlof Service Provider.”

• 通知

无论是依据大陆法或含有不可抗力条款的国际法律文件，及时向一方告知不可抗力事件的发生，是受不可抗力影响的一方寻求免责的程序性要件。大量判例表明，没能严格履行通知义务是受影响的一方最终不能获得免责的常见原因之一。不可抗力条款中的通知程序应包含形式要求（通常要求书面）、发出通知的期限（最好明确具体多少天之内）、是否需提供事件发生的证明材料（如政府机构出具的事实性证明）等。多数情况下，受影响的一方只需就不可抗力事件的发生通知另一方，而有些合同还要求在事件结束之后再发出一次通知。实例：Wells TRS Harvesting Operations, LLC、MEADWESTVACOCORPORATION 与 MEADWESTVACO COATED BOARD, INC. 于2007年签订的 Fiber Supply Agreement 第2.4款(e)约定：“ForceMajeure shall not relieve a party of its obligations or liability hereunder unless 
such party shall give notice (including a reasonable description of such Force Majeure) to
 the other party as soon as reasonably possible and in any event within fifteen (15) days 
of the occurrence of such Force Majeure. Upon request, the party whose obligations were 
suspended shall provide the other party with a plan for remedying the effects of such Force
 Majeure. The party prevented from performing by Force Majeure shall keep the other party 
advised by written notice of all matters affecting such Force Majeure, and the extent of
 the delay by reason thereof. Such party shall notify the other partyin writing of the 
termination of such Force Majeure within ten(10) days after such termination.”

• 后果

普遍接受的规则是，不可抗力可以免除受影响一方由于不能履行合同而可能产生的违约责任。合同双方也可以根据需要，对免责的范围进行限制或扩张。例如，CISG和《通则》规定不可抗力只免除损害赔偿的责任，另一方仍有权寻求终止合同、恢复原状等救济措施。付款义务通常也不受不可抗力条款的保护，债务人不能以受不可抗力影响为由暂停或拒绝支付到期款项。

合同双方还可以约定，如不可抗力的影响持续超过某一时间长度，任何一方有权终止合同。如有必要，还可以约定合同终止后的善后义务，例如返还对未能交付的货物的预付款、将烂尾的施工场地恢复原状等。

重新谈判或修改合同并不是不可抗力规则提供的救济措施。如果合同方希望不可抗力事件可以触发双方重启谈判以便使交易可以按照修改后的合同条款继续进行，则需要在合同中另行约定。《通则》和ICC制定的“艰难情形”条款提供了双方重新谈判的机制。不可抗力与艰难情形条款的组合，可以给予合同方更全面的保护。

不可抗力条款不是唯一的解药

如前所述，不可抗力机制赋予合同方在合同受阻于外部意外事件时获得免责和终止合同的机会。但是，这一机制并不默认允许双方重谈合同，而单方面声明免责或宣告终止合同的行为往往成为合同纠纷的导火索。从功能上看，合同本质上是关于利益和风险的分配机制。不可抗力条款作为一种风险分配机制，其不足在于往往将风险过多分配给合同的其中一方。在这个意义上，重新谈判或根据事先商定的机制调整合同内容，可能是更有利于维护合同关系的选择。

《通则》第6.2.1条至第6.2.3条和ICC的艰难情形条款规定了比较完整的在意外情形之下的重新谈判机制。在起草合同时，不妨参照《通则》和ICC示范条款的设计，将艰难情形条款与不可抗力条款一并写入合同中。有了不可抗力和艰难情形的双保险，一旦发生妨碍合同正常履行的意外事件，受影响的一方就可以视实际需要，选择其中一种救济措施：如果仅仅为了逃避不能履行合同的责任，就援引不可抗力条款；如果想继续合作关系，则可以选择艰难情形条款，要求与对方重新谈判以修改合同。

除了艰难情形条款外，实践中很多长期合同所约定的调整机制也可以作为不可抗力机制的补充。例如，FIDIC红皮书2017版第13.6条基于法律变化的价格调整条款和第13.7条基于成本变化的价格调整条款。

总之，既然生意都是谈出来的，在执行过程中出了意外之后，双方再坐下来好好商量怎么解决而不是断然撕掉合同，更加符合“和气生财”的精神。

保险

合同不是万能的。除了设计合理的合同条款以外，合同方还可以考虑使用其他工具来规避意外事件的风险，例如保险。合同一方受意外事件的影响，可能遭受的损失不外乎三大方面：物、人、钱。三个方面的风险分别可通过财产损失险、人身伤害险、营业中断险或其他类似功能的保险予以防范。

这里需要注意保险与不可抗力事件的关系。有些不可抗力事件比较容易获得保险覆盖的，如火灾、洪水、地震等，而另一些风险则难以获得承保，如暴乱、战争、政治动荡等。远的不说，在本次新冠肺炎疫情中，国内不少企业虽然此前购买了营业中断险，但是却没能获得保险赔付，因疫情而停工停业的损失只能自己承担。原因在于保险合同的设计。由于导致本次企业大规模停工的直接原因是疫情及行政命令，而常规营业中断险的保险责任中，并不包括因疫情或行政命令而导致的停工或中断生产形成的损失。因此，根据我国现行的营业中断险条款，即使企业购买了营业中断险，因本次疫情而导致的停工损失也无法得到保险公司的赔偿。我们应该从这个现象吸取教训，在设计不可抗力条款时，不能局限于条款本身，而应更全面地评估本方的风险暴露程度和可使用的避险工具，以便对整个交易的风险防范进行完整和有效的安排。

总结

商业环境变幻莫测。为了应对各种意想不到的风险，国际合同的参与者需要了解相关的不同法律制度下的风险救济机制，在通用的国际示范合同模板基础上度身定做符合本交易特点的不可抗力条款，并结合“艰难情形”等补充条款，同时辅以商业保险等避险工具，才能保障自身在国际商海的风浪中安全着陆。

（作者曾磊是资深投资律师，拥有二十年律师事务所和跨国企业实务经验，擅长绿地投资、企业并购、国际贸易、跨境投资等业务，曾在美国华盛顿的律师事务所和四大会计师事务所之一的泰国分部服务中国客户。）