中企应对美国强力监管见招拆招

近年来，美国政府对境外经营企业所施加的监管压力不断加大，呈现参与部门增加、调查频率上升、惩罚力度加强、执法手段多元化、波及行业从传统行业转向高新技术产业等诸多特点。如何应对美国跨境调查及诉讼成为中国企业的必修课。

“在收到美国政府要求配合调查的通知后，中国企业应先启动内部调查程序，对自身责任风险作出评估，为制订整体应对方案奠定基础。”中伦律师事务所律师刘相文介绍说，首先，了解权限，把握流程。详细审阅调查机关送达的通知、传票等法律文件，了解被调查的是何种事项、要求企业如何配合、提交何种证据、违法之后会产生何种法律后果等；研究该调查机关的性质、职能和调查权限，考察其调查取证的法律依据；调研被调查交易、事项可能适用的法律法规；搜集调查机关过往的执法案例，了解其执法尺度和整个调查、执法流程。 其次，收集证据，梳理事实。企业高层授权法务部门牵头，收集并完整保存案涉交易或事项相关文件、银行账户信息等证据材料，禁止任何人销毁、损坏纸质和电子证据；通过实地考察、现场访谈等方式进一步了解企业商业模式、合规体系和案涉交易，必要时延伸到商业伙伴和其他关联第三方；梳理前述收集的证据，分析其与待证事实之间的关系，评估其是否能够证明待证违规事实。最后，出具报告，评估风险。企业应当聘请专业的跨境合规律师，一方面，对照美国量刑委员会《针对机构实体量刑指南》、司法部《企业合规程序评估》、财政部《OFAC合规承诺框架》等规范性文件的标准和要求，客观评估企业现有合规体系是否全面有效，并提出完善建议。另一方面，将美国法适用于案件事实，评估调查事项可能引发的责任风险，为未来的抗辩和证据提交作准备。

在完成内部调查程序的基础上，企业可以着手制定应对调查的整体策略。“中国企业应遵循的基本原则是，增强自身可信度，争取监管机关的信任。监管机关的信任是双方沟通合作的前提，如果中国企业没有正当理由而拒绝配合调查，或在配合时有所保留，闪烁其词，会加深美国监管机关的怀疑，从而引发更大范围、更强力度、更多手段的调查和执法。”刘相文表示，对中国企业而言，关于是否配合美国政府调查，至少需要考虑三点因素：一是美国政府经常在罪名指控、和解方案和量刑建议等方面开出有利条件，以鼓励中国企业配合调查。二是企业一旦通过提交证据等方式配合调查，可能暴露自身违规行为和合规漏洞，引发美国政府执法风险。三是《国际刑事司法协助法》和其他国内法律法规，可能禁止或限制中国企业在刑事诉讼或者其他调查程序中直接向美国政府提交证据或者提供刑事司法协助。

配合美国监管机关调查过程中，证人询问环节也非常重要。刘相文建议，在企业员工作为证人接受美国调查机关现场询问前，在法律允许的范围内，在不强迫或者诱导证人作伪证的前提下，应帮助企业员工进行演练。

“演练应当尽量贴近现实，通过观看视频、阅读材料、真人模拟等方式，向被询问对象展示现场询问的实际流程，包括宣读开场白、告知证人权利、按顺序提问等，甚至可以按照询问现场的实景布置模拟场所。在演练过程中，建议向员工介绍整个案件的背景，帮助证人理解哪些陈述与本案相关；告知证人不要提供冗余信息，避免答非所问；提醒和帮助证人控制情绪，避免紧张和惊慌失措。”中伦律师事务所律师王涛表示，如果企业有选择的余地，应当让言辞简练清晰、举止端庄稳重，且了解案情的员工接受调查机关的询问，以免影响证人的可信度。证人在接受询问的当天，应衣着整洁得体、声音清晰洪亮，并控制不必要的口头禅和分散注意力的小动作。在询问时，公司应当安排律师陪同证人接受询问，以应对突发情况。

此外，中国企业在遭遇美国政府域外管辖后，也可以通过与监管机构谈判达成和解协议的方式化解危机。

开启和解谈判的方式可能给调查局面带来重大影响。刘相文举例说，被认定违反美国出口管制规定的中国企业可能被列入美国商务部工业与安全局的实体清单，被切断供应链。如果企业穷尽一切行政复议、诉讼程序，那么供应链可能被切断数年，对企业造成毁灭性打击；而如果企业与执法机关达成和解，承认自身违规行为并接受处罚（通常为缴纳罚款和完善合规体系），那么就可以迅速恢复供应链并正常运营。一旦与美国政府签订和解协议，中国企业必须严格履行，否则，从过往的执法案例看，会招致更严厉的处罚。