中国企业走出去语境下刑事合规问题探析

中国经济历经改革开放四十年的快速发展，如今早已跻身世界第二大经济体。尤其是加入世贸组织以来，中国经济与世界高度融合。与此同时，中国企业不断发展壮大，其中一些已经成为世界级的跨国企业。近年来，随着“一带一路”倡议的持续推进，中国企业走出去的步伐迈得更快、更大。离开熟悉、习惯的国内市场，参与到全球市场竞争当中去的同时，也意味着面临更大的风险与挑战。抛开市场本身，我们看到，因为不同国家、地区有不同的法律环境和竞争规则，而一些中国企业对此没有足够的重视，没有认真地学习和适应，导致因为不合规而遭受制裁甚至刑事处罚。更重要的是，当今社会，为了争夺市场主导权，我们也越来越多地看到类似美国的“长臂执法”。且不论这些执法本身是否合理、合乎国际规则，但我们需要充分认识到的是，利用对竞争对手国家的龙头企业的违规处罚或制裁以达到削弱竞争对手国家实力和竞争力的目的，已经成为大国博弈的重要手段。当下，中国的一些央企、民营企业已经发展为国内甚至是全球的领导性企业，扮演着中国企业走出去的领头羊角色。与此同时，这些企业也正成为一些大国重点关注、监管的对象。众所周知，中兴通讯，一家曾经可以作为中国名片的通讯企业，被美国处罚１４.９亿美元的同时，被列入美国禁售制裁名单，几乎濒临倒闭。无独有偶，同样在世界市场叱咤风云的中国通讯巨头华为，也一直受到美国的针对性监管。孟晚舟事件则将这种监管摆到了明面上，甚至上升到了刑事指控的程度。尽管华为始终保持理性、克制，并将此事诉诸法律解决，但是这一系列的事件，无不为我们在刑事合规方面敲响了警钟。

一、刑事合规的概念理清

刑事合规并非法律术语，而是基于为遵守刑事法律、规定以避免刑事风险而提出来的一种行为模式，其本质上是对刑事法律风险进行防范的应对性举措，且其实施主体主要是企业，个人尚不在讨论范畴之列。此外，刑事合规也并非是我国“原创”，而是由西方等经济发展程度、法治发展水平较高的国家引入。

在国际层面，合规的渊源较早。据有关研究，最早可追溯到美国１８８７年的《州际商业法》。而制度化的刑事合规制度则首次出现在１９８７年《美国联邦量刑指南》第八章中的“组织量刑规则”当中，该部分明确指出，若企业建立了有效的合规系统，就可以减轻其刑罚。 

纵观世界各国关于刑事合规的立法，大概可以提炼出两种主要的模式，既英国模式、美国模式。其中，英国模式以英国、意大利、日本为代表。以英国为例，通过独立构罪的方式，亦即，通过独立罪名“商业组织预防贿赂失职罪”的设立，推动组织体进行腐败犯罪的自我管理。美国模式以美国、德国为代表。以美国为例，通过量刑的激励，推动企业内控。两种模式由于各自国家的立法等原因略有不同，但两者体现出了内在同一性，即都是以刑法手段为媒介，促进组织体自觉进行合规管理。［１］

基于上述同一性，关于刑事合规的定义，笔者选取一种较为具有代表性的论述，即：刑事合规包含所有客观上事前必要的或者事后被刑法认可的规范性、制度性以及技术性的属于某一组织的措施，这些措施的相对人既可以是组织的成员、商业合作者，也可以是国家或者社会大众。这些措施的目的是：（１）降低组织或者组织成员实施的与组织有关且违反国内或国外法的经济犯罪行为的风险或者是相应的犯罪嫌疑的风险；或者是（２）与刑事执法机构达成一致而对刑事处罚产生积极影响，并最终借此以提高企业的价值。［２］

在国内层面，关于何为刑事合规，学界尚无定论。我国刑法学者孙国祥教授在总结刑事合规特征的基础上，提出了刑事合规的定义。首先，关于刑事合规的特征，其指出有三：第一，刑事合规的目的，要求企业的运行应该受到刑事规范的约束。第二，刑事合规的内容，赋予企业及其经营者一定的刑事风险管理的积极义务。第三，刑事合规是国家刑法制度，同时包括了合规与不合规的刑事政策回应。在此基础上，其提出，所谓刑事合规，是指为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。［３］

笔者认为，上述定义对我们认识刑事合规具有重要的参考意义。但具体到中国企业走出去的语境下，上述定义似乎并非完全充分，或者并不能完全阐述该语境下刑事合规的精准要义。因此，笔者进一步认为，在探讨中国企业走出去语境下刑事合规的中国路径之前，我们有必要进一步阐述在此语境下刑事合规本身的背景。

二、中国企业走出去语境下刑事合规的双重背景

（一）中国企业走出去语境下刑事合规的国内背景

１、中国企业走出去语境下刑事合规的中国刑法背景

与此相关的是我国刑法的空间适用范围。通常而言，针对国内犯，刑法的基本适用原则是属地管辖原则，即根据我国《刑法》第六条第一款的规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”但是，在中国企业走出去的语境下，自然意味着属地管辖原则无从适用。那是否意味着中国企业走出去之后，其所有行为不再受我国刑法规制呢？其实不然。

在中国企业走出去语境下，关于我国刑法的域外效力，主要有两种情形：

第一种情形是中国公民在域外犯我国刑法规定之罪的，依据我国《刑法》第七条所规定的属人管辖原则，存在有限适用我国刑法的可能性。在这种情形下，由于针对的是公民个人，故在中国企业走出去的语境下，其适用可能性进一步降低。但需要注意的是，一方面，即使在不考虑单位犯罪的情况下，中国企业负责人、高管在域外犯罪的，由于其本身对于企业的重要性，也有必要将其在域外的行为纳入到刑事合规的考虑范畴之内。另一方面，由于走出去的相当部分企业是央企，其中部分高管、职工具有国家工作人员的身份。对于我国企业中的国家工作人员甚至军人，由于我国刑法规定其在域外犯罪时，在适用我国刑法上基本不存在限制。因此，考虑到央企的特殊性，也有必要将其在域外的行为纳入到刑事合规的考虑范畴之内。

第二种情形是我国刑法可能基于普遍管辖原则对中国企业或者个人在域外的行为行使刑事管辖权。在该种情形下，对于中国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，我国将在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。典型的如《联合国反腐败公约》。因此，在普遍管辖原则下，从全面刑事合规的角度出发，我们同样要注重相关国际条约的约束性条款，从而避免触犯相关禁止性规定。

２、中国企业走出去语境下刑事合规的政策背景

为了进一步推动中国企业走出去，最近几年，我国相关机构就企业合规管理采取了一系列重大举措。２０１７年１２月，中国标准化管理委员会发布了《合规管理体系指南》（ＧＢ／Ｔ３５７７０－２０１７／ＩＤＯ１９６００），并于２０１８年７月１日起施行。２０１８年５月４日，中国国际贸易促进委员会、中国企业家联合会议、北京新世纪跨国公司研究所共同发起成立全国企业合规委员会，并成立全国企业合规委员会专家智库，参与国内和国际合规管理相关文件、标准的制定和讨论。２０１８年７月，国家发改委会同有关部门和单位形成了《企业海外经营合规管理指引（征求意见稿）》，公开征集意见。２０１８年１１月２日，国务院国资委印发了《中央企业合规管理指引（试行）》，推动中央企业全面加强合规管理。

以上举措，都说明企业合规管理已经在中央层面引起了高度重视。而国务院国资委出台的《中央企业合规管理指引（试行）》，对于推进企业合规管理可谓具有划时代的意义。这标志着中国企业合规管理从金融行业、个别企业自发式、传统式向科学式、系统式全面推进的转折。而通过孟晚舟事件，我们看到，即使是华为这样的跨国大企业，也会面临刑事风险。这也警示中国企业，在响应中央政策指引的前提下，仍需要就刑事合规进一步探索、加强。

（二）中国企业走出去语境下刑事合规的国际背景

自进入二十一世纪以来，企业刑事合规在全球呈现勃兴态势。在《联合国反腐败公约》、《欧洲理事会反腐败刑法公约》等国际及地区公约中，我们能够清晰地看到，在国际上，关于企业违法防控及刑事合规的指引已经日益明确化、精细化。同样我们也能看到，自二十世纪九十年代以来，英美德法日等两大法系多数国家纷纷在扩张单位犯罪罪名范围的同时实现了单位犯罪刑事责任的预防转型。其中，美国作为国际社会企业刑事合规的先行者，其先后颁行了１９９１年《联邦组织量刑指南》、２００２年《萨班斯—奥克斯利法案》等旨在规定企业刑事合规的法律文件。英国也先后颁行了２００７年《公司过失杀人及公司谋杀法》、２０１０年《英国贿赂法案》等文件。这些文件均体现了明显的企业刑事合规特点。此外，我们还可以看到，已经有众多发展中国家积极借鉴并制定了本国的企业刑事合规制度。他们要么是基于加入《欧洲理事会反腐败刑法公约》等公约而将之转化为国内立法中的企业刑事合规法律，如韩国、墨西哥等；要么是积极探索自主制定企业刑事合规法律，如巴西、南非等。以上，我们看到，企业刑事合规已经在世界范围内引起相当的重视，并且很多国家已经作了非常成功的探索。

近几年，我们已经明显感受到在全球贸易中的紧张氛围，而其中中美贸易战正在发生。从中兴、华为事件我们已经能够看到，中国企业在成功走出去的同时，正面临着海外合规的巨大风险和沉重压力。而事实上，我们也应该看到，随着监管方面很多法律法规的不断更新、不断变化，中国企业在走出去的过程中，其所面临的合规风险还将不断增加。

三、中国企业走出去语境下刑事合规的中国路径

（一）赋予刑事合规以影响刑事追责的刑法意义

根据我国《刑法》第三十条的规定，单位成为犯罪主体。对于单位犯罪的，一般实行双罚制，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。少数几个罪名实行单罚制，即只处罚相关直接责任人员。

而在当下，仅仅依靠刑罚进行企业犯罪预防明显是不充分的。相当多数量的司法案例表明，企业一旦涉嫌刑事犯罪，往往导致的是企业倒闭。在此意义上，我国目前的单位犯罪刑事制度，在一定程度上，其犯罪预防目的已经落空。因为企业已经倒闭，自然也就无预防的必要了。而这肯定不是我国刑法的目的。因此，刑事合规的作用由此显现。

刑事合规的目的就在于通过企业内部建立起一套行之有效的内控制度来达到犯罪预防的目的。有效的刑事合规能够避免企业因涉嫌刑事犯罪而遭受釜底抽薪式的毁灭性打击。而如何才能督促企业建立起有效的刑事合规呢？笔者认为可以仿效美国《联邦组织量刑指南》所确立的不起诉和暂缓起诉协议制度。根据该制度，美国联邦检察官在决定对涉案企业提起公诉时，除了将合规作为是否公诉的考量因素以外，还可以与企业达成一种特殊的协议，其核心内容是检察官在特定期限内不提起公诉，从而换取涉案企业或涉案员工缴纳一定数额的罚金，并承诺在这一期间内建立合理的合规计划。在协议约定的期限内，只要企业按时缴纳罚金，所制定的合规计划通过了联邦司法部的审核，那么检察官就不再对其提起公诉。这类协议要么是有条件地撤销对企业指控的协议，也就是“不起诉协议”，要么就是有条件地延缓对企业的指控协议，也就是“暂缓起诉协议”。［４］

笔者认为，仿效上述制度，一方面，可以将企业所制定的刑事合规计划以纳入刑法规范的方式作为是否定罪量刑的考量因素，也可以在定罪量刑时作为是否减轻或者从轻处罚的考虑因素。另一方面，也可以将是否积极制定有效刑事合规计划作为酌定不起诉的条件之一。而这也能从我国刑事诉讼法所规定的附条件不起诉制度中找到适用的可能性及可行性。

（二）赋予企业高管构建企业刑事合规的刑事义务

通过考察域外国家的立法规定可知，在推动刑事合规刑事化的过程中，为了鼓励、引导企业建立起有效的刑事合规制度，有相当数量的国家通过立法的形式确立了企业高管构建有效刑事合规计划的刑事义务，并结合前述不起诉、延缓起诉制度配套实施。不同的是，前述不起诉、延缓起诉制度主要是在企业已经触犯刑律的情况下才起作用。而通过立法的方式赋予企业高管构建企业刑事合规计划的刑事义务，则真正体现了刑法的犯罪预防作用，且这种犯罪预防作用能够通过刑事法律的强制效力得到更好的贯彻。

因此，具体到我国，笔者认为，可以在我国《刑法》相关条文中增加规定“单位负责人和高级管理人员应积极主动推进刑事合规计划的构建和实施。如果企业没有主动构建、实施刑事合规计划，可以对单位负责人和高级管理人员从重处罚。”

（三）培育刑事合规文化

我国刑事合规起步较晚，至今仍处于萌芽、孕育阶段。因此，除了上述刑事立法举措之外，最根本的还是要通过一系列的举措建立起成熟、完善的刑事合规文化。企业要想合规经营，就要通过刑事合规文化的落地，有针对性地建立起刑事法律风险防控机制，树立企业全员刑事合规意识，培育企业的刑事合规文化。企业各级人员都要有刑事合规意识，充分认识到防范刑事法律风险的重要性，努力提高刑事法律风险的防范意识，把防范刑事法律风险充分贯彻到企业的经营管理全过程中去。通过刑事合规意识的培养和法律知识教育，增强法律意识和自我监控、自我约束的能力。在刑事风险高发区域构筑警戒线，让企业每个员工在所有行为和关系中都能自觉遵守刑事法律，远离刑事法律风险。

此外，除了企业自身刑事合规文化的培育，在国家、社会层面培育刑事合规文化则是更高要求。如前所述，我国相关机构已经就合规文件的制定、研讨进行了有益尝试，但这还远远不够。由于刑事犯罪本身的特殊性、复杂性，刑事合规本身就可以成为一个单独的研究客体。在此基础上，刑事合规文化的培育自然也是值得重点尝试的一个领域。因此，笔者认为，国家在培育合规文化的同时，可以将刑事合规文化作为一个单独板块进行重点培育，而这也是当前中国企业走出去的切实需要。