【安永洞察】从转让定价角度浅谈VIE架构中的关联交易

VIE架构又被称为“协议控制”，是指投资者通过一系列协议安排控制境内运营实体，无需收购运营实体股权而取得运营实体经济利益的一种投资结构，其实质是以协议控制取代传统的股权控制。

税务视角下的VIE究竟是什么性质？在VIE架构下，外商投资企业（WFOE）和可变利益实体（即VIE）应各自获得怎样的利润回报？实操层面对VIE架构的处理又是怎样的？下文将从关联交易转让定价角度进行简要探讨。

一、VIE架构在中国的法规环境与上市监管

从我国立法实践来看，对VIE架构的相关规定一直不甚明确。近期中国证监会发布的境外上市新规1首次明确满足合规要求的VIE架构企业可以赴境外上市，然而“满足合规要求”的判断需要参考外商投资准入管理规定、相关国际协定及特定行业相关监管规定的要求。截至目前，其他相关部门针对VIE架构的监管协同制度尚不完善。2019年颁布的《中华人民共和国外商投资法》中，VIE架构并未明确作为一种合法的外商投资方式，仅可能存在于“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”的兜底条款中。由于VIE架构存在较高的不确定性，因此极易引发监管机构的关注。我们从境外上市新规，以及采用红筹VIE架构在中国境内上市的案例2中观察到，证监会及证券交易所针对VIE架构企业关注的问题中，除了架构本身的合理性和相关法律界定问题外，其关联交易架构搭建及税务问题也是上市的重要考量因素。

二、典型VIE架构及转让定价监管

以下是一个典型的VIE架构：

通过上图，我们可以看出典型的VIE架构包括境外上市主体、中间控股公司3、境内WFOE和境内运营实体（即VIE）。

在转让定价领域，VIE架构下涉及的各方在相关法规中长期以来并没有明确为关联方。《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》（国家税务总局公告2016年第42号，以下简称“42号公告”）中列示了关联方关系判定的七项标准，虽在第七款兜底条款中规定了“双方在实质上具有其他共同利益”的情形也构成关联方关系，但在实操中由于缺乏明确的标准各级税务机关掌握并不一致。直到2021年，国家税务总局发布《关于进一步深化税务领域“放管服”改革培育和激发市场主体活力若干措施的通知》（税总征科发【2021】69号），明确指出“企业与其他企业、组织或者个人之间，一方通过合同或其他形式能够控制另一方的相关活动并因此享有回报的，双方构成关联关系，应当就其与关联方之间的业务往来进行关联申报”。该通知对VIE协议控制下的各相关实体是否被判定为关联方提供了清晰的指引和有力的支持。协议控制下的WFOE和VIE具有关联方关系，其发生的交易均为关联交易，且明确纳入转让定价监管范围。

三、VIE的性质及转让定价的考量

1VIE与无形资产

VIE架构在中国法规监管的特殊背景下诞生。在VIE架构中，VIE的核心价值在于向WFOE提供了中国市场的准入价值。通过VIE的经营资质或经营牌照，WFOE在中国政府对外商投资企业进行监管限制的领域得以经营。

由上所述，VIE的市场准入特性具备了“无形”的属性。在关联交易中，一般认为拥有无形资产的企业往往能够获得更多的利润。

然而，是否VIE可被认定为拥有无形资产，理论界有不少探讨和争议。在《跨国企业与税务机关转让定价指南（2022年版）》（以下简称”OECD指南”）中，“无形资产”是指企业拥有或以便在商业活动中使用的没有实物形态的非金融资产4，独立企业间在可比情形下对资产的使用或转让会支付对价。此外，OECD指南指出“在涉及无形资产的转让定价分析中，识别无形资产十分重要。功能分析需明确相关的无形资产，这些无形资产对受测交易的价值创造做出的贡献，企业在无形资产的开发、价值提升、维护、保护和应用（“DEMPE职能”）时所执行的重要功能和承担的特定风险，以及这些无形资产与其他无形资产、有形资产和企业运营在价值创造过程中的相互影响和作用。”

根据OECD指南的指引，VIE的市场准入特性虽具备“无形”的属性，但VIE企业并没有在执行无形资产DEMPE职能时承担重要功能和特定风险，其所拥有的VIE资质是中国行业监管或保护下所形成的具有“被动”性质的特殊牌照或资质。因此，VIE架构下的VIE是否被视为无形资产，技术上存在争议。

2VIE与市场溢价

另有一种观点认为，VIE为WFOE所提供的中国市场的准入价值使WFOE有能力接近中国的庞大市场，以获得市场溢价带来的超额利润。VIE所带来的增量利润是源自外部独特的市场环境因素，而该因素不具有资产的可转移属性，因此VIE不是一种无形资产，而是由于中国地域特殊性带来的特定优势，即市场溢价。

但从价值创造的角度，尽管市场溢价本身不属于无形资产，但与无形资产同样皆可带来经济价值，应遵循通过功能风险分析判断其对价值创造贡献程度的底层逻辑。OECD指南也指出，在涉及无形资产的产品销售或服务提供的受控交易中，除了使用的无形资产在性质存在差异之外，可靠的可比信息也包括市场差异、地域性优势、商业策略、配套劳动力、集团协同效应和其他类似的因素。虽然这些因素可能不构成无形资产，但对确定无形资产相关交易的独立交易价格可能产生重要影响。5中国国家税务总局在42号公告中，更以法规的形式明确关联交易还应考虑交易定价影响要素，包括“关联交易涉及的无形资产及其影响，成本节约、市场溢价等地域特殊因素。地域特殊因素应从劳动力成本、环境成本、市场规模、市场竞争程度、消费者购买力、商品或者劳务的可替代性、政府管制等方面进行分析。”6

如此可以看出，OECD和中国法规均承认包括市场溢价的地域特殊因素对关联交易的定价产生的影响，并鼓励在转让定价中对该因素考虑进行补偿。

四、VIE的定价及实操中的争议

VIE架构通常会涉及大量关联交易，如：跨境电商平台境外关联采购，软件、技术、平台、商标等授权许可关联方使用，关联劳务（营销服务、技术服务等），关联融资交易（境内WFOE从境外关联方获得资金、提供给VIE使用并收取利息）等。在企业应对税务检查的案件中，我们观察到税企双方的关注重点和主要争议点在于WFOE与VIE之间交易的真实性和利润归属的合理性。

从转让定价的角度，需要关注VIE和WFOE之间的交易是否符合独立交易原则。功能风险分析通常是转让定价调查的起点。一般来说，VIE架构下企业的主要业务是由WFOE开展，VIE的核心价值是持有经营资质、为WFOE提供中国市场的准入资格。VIE通常拥有较少人员，且仅承担相对简单的功能风险。从功能风险承担的角度，WFOE应获得绝大部分利润，VIE仅就其所从事的简单功能获得一定的利润回报。

实操中，时常出现企业按照VIE管理协议，简单地将VIE全部利润通过管理服务费的形式归集到WFOE，从而导致VIE层面零利润或亏损，进而引起VIE所在地税务机关的质疑。由于持有关键技术性无形资产的WFOE通常因其高新技术企业资质享有税收优惠，与VIE之间的交易一旦引起质疑，会涉及真金白银的补税。这也是企业上市过程中经常引发监管机构问询的疑难之一。

此外，由于VIE通常作为对外经营平台取得第三方收入，有些企业对于VIE和WFOE之间的交易进行了一定程度的筹划，通过高价值服务或特许权使用交易的形式将利润转移到WFOE。但是这类涉及无形资产的交易定价一直是转让定价实务中的难点，利润分配过高或过低都可能违背独立交易原则，进而被主管税局挑战，引发税收争议。

在实务中，VIE企业的关联交易安排可能会受到税务机关的质疑。举例而言，A公司是一家互联网行业企业，为在某外省市获得运营落地资质，而设立B公司。B公司持有运营牌照，直接面对客户并簿记运营收入。为维持公司运营，B公司仅保留最低限额人员。主要人员和技术资产均在A公司，实际业务运营也是由A公司开展。企业规划在B公司保持盈亏平衡，收入在涵盖当地运营成本后全部以关联服务费形式支付给A公司。但从当地税务机关的立场，B公司所持牌照是一种重要资源，使A公司得以落地开展业务，从而认为企业的安排无法合理反映B公司所持牌照的价值。经过反复磋商，B公司采取可比非受控价格法，根据可比特许经营权协议形成的四分位区间中位值对其留存利润进行调整，税企双方最终达成了一致。但由于采用了自行申报的方式进行利润调整，实际造成了同一笔所得在两地的重复征税。

在涉及VIE架构的税收争议中，我们亦观察到对不同企业的处理结果往往不能同一而论。从转让定价方法适用性角度，以VIE作为被测试方，基于VIE服务成本费用进行加成的交易净利润法（TNMM），以及按照VIE第三方收入一定比例作为特许权使用费的可比非受控价格法（CUP）乃至利润分割法（PSM）都有可能被税务机关认可。然而任何一种方法的选择，税务机关和监管机构都将关注商业逻辑、业务实质和关联交易安排的合理性。

一个商业模型的搭建，涉及人员、技术、市场、牌照等诸多因素的投入，往往牵一发而动全身。因此，我们建议企业关注VIE架构下WFOE和VIE各自执行的功能风险，事先筹划合理的关联交易转让定价政策并选取适合的转让定价方法，以支持WFOE和VIE取得的利润。除了基于功能风险的转让定价技术分析，还需结合价值链整体利润水平、企业享受的税务优惠情况，以及税务机关对政策的把握等因素进行全面分析，并通过合理安排关联交易，选择适合的转让定价政策，使VIE架构下的关联交易在符合独立交易原则的基础上契合企业实际情况，从而经得起税务机关和监管机构的审核，达到有效管控风险、支持业务发展的目标。

注：

1.中国证监会于2023年2月17日发布《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》及5项配套指引

2.资料来源：《关于九号机器人有限公司公开发行存托凭证并在科创板上市申请文件 上海证券交易所审核问询函回复的修订说明》da937fad508e437fa88ade01de7edce8.pdf (sse.com.cn)

3.常见中间控股公司是设立一家中国香港公司，以享受内地和香港特别行政区之间的税收安排。

4.本条中，金融资产指现金、权益性工具、获得现金或其他金融资产以及交换金融资产或负债的合同权利或义务，或金融衍生品。例如债券、银行存款、股票、股份、远期合同、期货合同、掉期交易等。

5.OECD指南Chapter VI D.5.2.1 存在可靠的可比信息的情况。参考：OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2022 | READ online (oecd-ilibrary.org)

6.42号公告 十四、本地文档主要披露企业关联交易的详细信息，包括以下内容：（三）关联交易1.关联交易概况。参考：关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告 (chinatax.gov.cn)

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