投资非洲应重视防控刑事法律风险

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导读

投资非洲不仅要防范民商事法律风险，而且要注意刑事法律风险。某些情况下，后者的法律风险比前者更难规避。这些风险包括商业贿赂、非法采矿、非法雇工、洗钱、走私动植物品种、破坏环境等

●中国企业在非洲投资易触犯的主要刑事法律风险

●中国企业防范刑事法律风险的基本对策

在投资非洲过程中，除了我们多次讲过的要防范民商事法律风险外，还要防范刑事法律风险。民商事行为可以意思自治，通过签订商业合同规避一些法律风险，如可以合同中选择适用的法律或选择纠纷的解决方法，以规避自己不熟悉他国法律的风险。但刑事法律风险则不同，非洲国家对刑事案件是以属地管辖为原则，实行强制管辖，无法规避管辖权，一旦成立犯罪，企业高管和相关责任人员很可能被剥夺自由，而法人则可能面临巨额罚金。另外，中国与非洲国家在刑事立法方面有很大的差异，尤其是大多数非洲国家在本国法律现代化过程中逐渐加大对环境、劳工、知识产权、跨国有组织犯罪等领域的惩治力度，将传统上一些属于民事责任的行为处以刑事惩罚，中国企业因不熟悉东道国法律法规而导致的刑事案件屡见不鲜。因此，应当特别重视非洲国家的刑法，避免触碰刑事法律风险的红线。

中国企业在非洲投资易触犯的主要刑事法律风险

1.商业贿赂

商业贿赂包括行贿和受贿。行贿罪是指行为人为了谋取不正当利益，而给与权利部门人金钱或财务的行为。中国投资者在非洲国家最易犯的罪是行贿罪。一方面是因为一些非洲国家腐败现象严重，索贿行为时有发生。另一方面，中方人员遇到难题或为了得到项目，愿意以行贿的方式解决。行贿将遇到巨大的风险，一旦查实，最高刑期可到无期徒刑。

2.非法采矿

非法采矿是指未取得采矿许可证而擅自采矿的行为。在殖民时期，非洲的矿业受到了很大的破坏。当前，非洲国家对矿产开发实行了严格的管理，侧重于吸引投资和保护本国利益。采矿行为不仅要符合环境要求，一些非洲国家还对本国人持股比例做出了规定。据估计，非洲矿产资源总价值占世界的23%，目前仅开采了9%左右，有极大的开发潜力，招致个别中国企业铤而走险。2017年5月9日，中国公民黄某等5人因涉嫌非法采矿遭到加纳警方逮捕。2018年12月，加纳检方撤销起诉，黄某等5人被驱逐出境。根据加纳新修订的《矿产和采矿法》，从事非法采矿的外国人将面临20年以上25年以下的监禁。

3.非法雇佣外籍劳工

与中国不同，在非洲国家非法雇佣外籍劳工可能构成刑事犯罪。2019年11月12日，在南非执法机构的一次联合行动中，7名中国人因涉嫌参与非法移民、人口贩运并强迫劳动遭到逮捕。

4. 走私动植物制品

非洲偷猎和走私野生动植物的行为十分猖獗。2019年2月19日，有着“象牙女王”之称的中国女商人杨某被控在2000至2014年间，从坦桑尼亚向远东地区出口800件象牙产品，案件涉及金额达250万美元，最后被坦桑尼亚法院判处走私罪名成立，被判处有期徒刑15年，个人全部财产充公。此外，同时被起诉的两名坦桑尼亚男子也分别被判处15年徒刑。

5.洗钱

2018年2月2日，中国在南非某银行反洗钱和反恐怖融资控制措施中存在薄弱环节，违反南非《金融情报中心法》规定，遭南非央行裁罚7500万南非兰特，并被要求就上述环节采取补救措施。南非央行宣称，该银行未遵守关于识别和核实客户信息、记录保存要求、现金门槛报告要求、可疑和不寻常交易报告要求的规定，以及未能制定和实施适当的流程和工作方法，对涉及恐怖主义及其相关活动的财产进行检测和报告。

6.破坏环境

非洲国家对环境保护很重视，颁布了很多环境保护法律，加入了多个国际环境公约。对环境的监督不仅有政府专门的环境保护机构，还有很多非政府组织或民间团体。对于环境破坏者不仅处以罚金，而且还将面临坐牢的风险。例如埃塞俄比亚规定自然人违法排放污染物，处以一千万比尔以上五千万比尔以下的罚款或一年以上十年以下的监禁，或二者并处；法人处以五千万比尔以上二亿五千万比尔以下的罚款。对主管人员处以五年以上十年以下有期徒刑，或处以五千万比尔以上一亿比尔以下罚金，或两者并罚。

中国企业防范刑事法律风险的基本对策

1.提高刑事法律风险意识，建立企业内部刑事合规制度。“一带一路”倡议实施以来，中国与非洲的关系进入了历史最好的时期。随着中非经贸关系向投资升级，大量中国企业和公民“扎根非洲”，和非洲的利益纽带更加紧密。但不可忽视的是，以中国企业为主体的犯罪案件，在非洲呈现出逐渐上升的趋势，这主要与中国企业的刑事法律风险意识不足有关。在以往，中国赴非企业对法律风险的关注，主要集中在民商事领域，往往忽略了关乎企业生死存亡的刑事法律风险。即便是合规建设较早的中国企业，对于刑事合规的认识也只是局限于反腐败合规领域。而事实上，进入21世纪以来，众多非洲国家纷纷开始探索制订自身的刑事合规立法。而中国企业建立刑事合规，积极预防刑事法律风险，一方面可以促进改善企业内部的管理结构，增强企业自身综合实力；另一方面可以有效应对刑事法律风险，实现企业利润最大化。

2. 熟悉东道国刑事法律法规，重点防范中非间法律差异之处。非洲刑法一个典型特征是，移植前殖民宗主国的刑法观念或制度。非洲是世界刑法的“万花筒”，呈现出内容繁杂、渊源繁多的特征。包括大陆法系刑法、普通法系刑法、刑事习惯法，还有伊斯兰教刑法和印度教刑法等教会法。非洲国家立法者往往对刑法功能的期望过高，将刑法作为解决社会发展所带来的各种问题的万能工具。受西方刑法的影响，非洲国家刑法与我国刑法有大量不同之处：首先，非洲刑法往往是根据刑罚轻重的程度，将犯罪划分为重罪、轻罪和轻微罪，而非洲的轻微罪实际上覆盖了我国治安处罚的行为；其次，在犯罪构成方面，与我国刑法中大量罪名的成立要求量的要素不同，非洲国家刑法对犯罪成立没有直接在法律中规定，要么是行为定型式的，要么是在司法过程中解决；最后，在刑事处罚方面，非洲国家对经济犯罪的处罚力度明显较大，以行贿为例，我国对行贿的惩处明显轻于受贿犯罪，在实践中行贿人基于立功等情节往往直接免于刑事处罚，这就给中国企业造成一种误解，以为一些“打擦边球”的行为不会被刑法处罚，而实际上非洲国家对行贿犯罪处罚很重。

3. 熟悉东道国刑事执法部门职责，合理运用自身权利。非洲国家普遍接受了被告人不得被强迫自证己罪的基本权利理念，在刑事侦查和诉讼过程中具体的体现为沉默权，即犯罪嫌疑人或被告人有权拒绝回答警方、检方的问题。如果警方或检方违反法律规定收集证据，该证据可能根据非法证据排除规则排除。如果遭遇执法人员搜查或者逮捕，应当要求查看其证件或相关文件。有时候，即使是在无证的情况下，执法人员也可能会尽量施加压力要求犯罪嫌疑人同意搜查。面临此种情况，无论其如何威逼利诱，都一定不要同意搜查。在大多数非洲国家，通过诱导、欺诈、心理暗示、恐吓等方式逼供都属于刑讯逼供，不尊重当事人的沉默权或者获得律师帮助权而获得证供也属于刑讯逼供。任何人（包括外国人）在非洲被拘留或者逮捕之后，都有权通过保释以及其他无需保释的制度（如出庭传票、出庭通知书）在庭审前暂时获得自由。在非洲，获得保释是宪法权利。值得注意的是，保释金的性质是担保性的，并非支付给执法机构的罚金，因此只要保释过程中未违反保释的条件，在保释结束（无罪释放或者判决有罪）之后，保释金完全可以退回。

4. 委托律师维护自身权益，积极应对刑事法律风险。首先，应当尽早聘请律师。侦查阶段维护自身权益，准确行使沉默权、及时了解罪名和执法机构手中的证据，对于获得充分的辩护至关重要。其次，在整个刑事侦查和刑事诉讼过程中，如果被羁押，即便执法人员存在不合法的行为，也可能缺乏投诉或者提出异议的渠道，而律师是最好的代为投诉的人。另外，中国公民如果被执法机构羁押，可以在被羁押后申请中国使领馆介入，通过使领馆行使外交保护或者推荐律师。

编辑 | 张梅

设计 | 大米