美国对华为极限施压 华为如何涅槃“去美国

美东时间2020年5月15日，美国商务部工业与安全局（BIS）针对华为颁发的临时通用许可证（TGL）有效期届满。同日，BIS第五次延长TGL，有效期截至今年8月13日。同日，BIS发布暂行最终规则，修改美国《出口管理条例》（EAR）的通用禁令三和实体清单的规定，以对华为获取美国原产半导体制造设备制造的芯片产品实施限制，对华为极限施压。本文分析了BIS此次发布的新规，回顾了美国近期对华为采取的限制措施，并对包括华为在内的中国高科技行业提出了应对建议。

一、BIS对EAR的修改

5月15日，美国BIS发布暂行最终规则（Interim final rule），修改EAR的直接产品规则和实体清单规定。同时，BIS就此新规征集公众评论，评论期于同年7月14日截止。

据报道，美国认为华为及相关关联公司在被列入实体清单后，通过委托使用美国技术、软件或设备的海外芯片代工厂生产半导体，因此当下对EAR的修改旨在遏制华为系企业通过海外公司向华为销售芯片。

（一）具体的修改内容

1新增了对涉及华为的清单实体的脚注

新规要求，若知晓由于国家安全原因而受管制的外国产物项将运至实体清单中在许可要求列标注有脚注1的任何实体（目前仅限于华为及其114个非美国关联实体，在本文中简述为“被列入实体清单的华为系企业”），则必须获得许可证或适用许可证例外，否则不得再出口或转让（境内）以下任何外国产物项：

（1）由被列入实体清单的华为系企业生产或开发的且系16个特定ECCN编码[1]项下的软件或技术的直接产品；

（2）由被列入实体清单的华为系企业生产或开发的，由位于美国境外的任何大型设备或其主要组件[2]生产的直接产品。

因此，针对条款（1），若被列入实体清单的华为系企业使用16个ECCN项下的“技术”或“软件”（如电子设计自动化软件）生产或开发集成电路设计，则无论该“技术”或“软件”是原产自美国，还是根据最小占比原则（De Minimis Rule）或外国生产的直接产品规则而受EAR管制，该实体生产集成电路设计都受EAR管制，出口至实体清单主体必须事先获得BIS的许可或适用许可证例外。

针对条款（2），若被列入实体清单的华为系企业根据相关“软件”或“技术”生产或开发了集成电路的设计后，由在美国境外的加工厂生产集成电路时，若使用了美国原产的或外国生产的相关设备或主要组件，那么该国外生产的集成电路受EAR管制。也就是说，不管被列入实体清单的华为系企业生产或开发的集成电路设计本身是否受EAR管制，只要利用了美国境外的由上述16个ECCN项下的美国原产软件或技术的直接产品的设备或主要组件开展生产，则生产出的集成电路受EAR管制，出口或转让给华为必须事先先BIS申请许可证。

根据EAR的现有规定，“直接产品”是指1）直接使用软件或技术生产的物项（包括工艺流程和服务），以及2）由位于美国境外的任何大型设备或其主要组件生产的商品，前提是该大型设备或主要组件是美国原产软件或技术的“直接产品”。值得关注的是，美国原产加密物项根据许可证例外ENC（加密物项）出口后，外国据此开发或生产的特定物项受EAR管制。

2扩大了通用禁令三的限制范围

（1）相应调整了外国产“直接产品”规则

新规要求，若知晓该外国产物项将运至实体清单中在许可要求列标注有脚注1的任何实体，则必须获得许可证或适用许可证例外，否则不得再出口或转让（境内）任何受上文所述的外国产物项。

也就是说，相关主体若知晓1）由被列入实体清单的华为系企业生产或开发的且系16个特定ECCN编码项下的软件或技术的直接产品，或2）由被列入实体清单的华为系企业生产或开发的，由位于美国境外的任何大型设备或其主要组件生产的直接产品要运至被列入实体清单的华为系企业，则必须获得BIS的许可证或适用许可证例外。该新规极大遏制了华为海思的重要芯片代工厂——台积电制造有限公司（TSMC）、三星、华虹、中芯国际等境内外企业向华为销售芯片。

（2）相应新增了针对受上款管辖的外国产“直接产品”物项的许可证例外适用情况

针对受上款管辖的外国产物项，在满足全部条款和条件且不适用EAR 740.2规定的限制的前提下，方可适用在实体清单相关条目许可证要求列中标注的许可证例外。

联邦公告对每个实体清单条目的许可证要求及是否适用许可证例外进行了说明。值得注意的是，除向印度和巴基斯坦的某些实体出口特定的民用航空设备外，向实体清单企业/机构出口（包括国内转让）一般不适用许可证例外，无论该实体是买方、中间商、最终收货人或最终用户。

3BIS也随之对EAR 730.5(b)通用信息中“外国产品”和EAR 732.3(f)适用EAR的步骤中关于考虑十项通用禁令的描述进行了相应的修改。

（二）直接效应

旧规则下，美国公司和非美国制造商可以合法生产技术含量低于最低限度或不受“直接产品”规则控制的产品，并其出口至华为。而新规则使美国政府将对标准手机芯片在内的非敏感物项的销售进行监管，亦能有效地禁止任何使用美国技术制造的外国产品出口至华为。新规将使基于美国软件或技术的其他国家（包括中国）制造的特定ECCN编码项下的产品面临EAR的管制，从而将BIS的管制范围扩大到基于美国技术在中国境内外制造并运往华为的低技术产品。

美国商务部称为了防止对使用美国半导体制造设备的外国芯片代工厂立即造成不利的经济影响，若该等代工厂已从5月15日开始对基于华为系企业生产或开发的产品启动任何生产步骤，只要生产的物项能在新规生效后的120天内转出口或（国内）转让，则不受新规要求的许可证的约束。被列入实体清单的华为系企业可合理利用这120天的过渡期，通过要求代工厂提高产能来丰富自身库存储备。

（三）媒体评价

美国相关企业表示，政府监管在海外生产的低技术甚至几乎没有美国技术的不涉及任何国家安全因素的产品，可能最终会对美国公司造成不必要的伤害，同时鼓励华为从海外采购更多商品。

同时，相关行业协会也警告商务部，为一个目标实体而制定特殊规则的举动为将来的法规开创了一个危险的先例，同时也增加了美国出口商的合规风险，破坏了政府促进美国繁荣和保持其在研究、技术发明和创新方面的领先地位的国家安全目标。

有媒体称，该等变化将标志着“美国出口管制范围的重要扩张，但却很难得到美国盟友和美国公司的欢迎”，并预测称，这些行动将扰乱供应链，但华为最终将找到其他公司来填补缺口。

（四）可能的影响

如今全球大多数芯片制造商都在采用KLA Corp、Lam Research和Applied Materials等美国公司生产的设备。据称，2019年华为在集成电路设计端已基本实现自研替代或非美供应商切换，美方继续施压意义不大；但在制造端华为仍高度依赖台积电，且上游半导体设备、EDA软件仍被美国厂商垄断。在半导体设备方面，目前美国厂商占据半导体设备市场约40%份额，其中无论在沉积、刻蚀、离子注入、CMP、清洗、检测等关键工艺方面，抑或电子设计自动化软件方面，短期内难以寻求能够替代美国厂商的其他来源。

近期，华为传出和欧洲法国-意大利半导体公司STMicroelectronics合作设计手机和汽车芯片，以应对美国对于芯片供应商的管控。且据日本媒体报道，华为最前沿的5G手机中美国原产成分的占比已从此前的10%降至1%左右。因此，美国利用修订后的“直接产品规则”加码对华为制裁力度，华为的芯片供应链虽然可能面临不小的压力，但仍不应过于悲观。

二、华为等关联公司被列入实体清单的情况

（一）第13873号行政命令（Executive Order 13873）

2019年5月15日，美国总统特朗普签发了第13873号《保障信息和通讯的技术和服务供应链安全》行政命令。该行政命令禁止任何受美国管辖的主体收购、进口、转让、安装、经营或使用以下信息和通讯的技术及服务（Information and Communications Technology and Services，ICTS），若该交易：（i）涉及其他国家或外国人拥有利益的财产,（ii）包括任何由其他国家所有、控制或管辖、指挥的个体所设计、开发、生产或提供的ICTS，和（iii）对美国关键基础设施或数字经济产生不当风险（an undue risk），或者对美国国家安全或美国人的安全构成不可接受的风险（an unacceptable risk）。

该行政命令授权商务部长运用《国际紧急经济权力法》（IEEPA）授予总统的其他权力以实施该行政命令，并要求美国政府的所有机构在职权范围内采取一切适当措施执行该命令。由此可见，美国将信息和通讯的安全放置在相当的高度。

（二）华为及其68家非美国关联公司被列入实体清单

特朗普签署上述行政命令的同日（2019年5月15日），美国商务部工业和安全局（BIS）将华为技术有限公司及其68家非美国关联公司列入实体清单（Entity List）中。

1列入原因

在2019年5月21日的《联邦公报》（Federal Register）中，美国商务部称根据已有信息（包括美国司法部对华为的公开替代起诉书），BIS最终用户审查委员会（ERC）认定华为从事了违反美国的国家安全或外交政策利益的活动。美国司法部对华为提出了13项指控，分别为涉嫌合谋违反IEEPA、涉嫌违反IEEPA及涉嫌妨碍司法，具体如下：华为在未获得美国财政部外国资产控制办公室（OFAC）根据《伊朗交易和制裁条例》所要求的许可证的情况下，故意从美国以直接和间接的方式向伊朗和伊朗政府出口、再出口、销售和供应商品、技术和服务（银行和其他金融服务）；且故意通过欺骗性和不诚实的手段削弱、阻碍、阻挠和阻止OFAC的合法行政行为。

此外，ERC认定华为的相关非美国关联公司与华为存在密切关系，构成参与违反美国国家安全或外交政策利益的活动的重大风险，故BIS将华为分布在26个国家/地区的68家非美国关联公司添加到实体清单中。

针对上述实体，BIS对所有受EAR管制物项设置了许可证要求，不适用许可证例外，且对许可证申请适用“推定拒绝”的政策。

（三）华为46个非美国关联公司被列入实体清单

2019年8月19日，美国BIS将华为位于25个国家的46家非美国关联公司列入实体清单，其中27个添加到新的条目下，其他19个添加到华为的现有条目下。

根据《联邦公报》，ERC做出此项决定的理由在于上述46家实体存在代表华为从事被认定为违反美国国家安全或外交政策利益的活动的重大风险。并且，若不对该等关联实体施加许可要求，有合理的理由相信华为将利用它们来规避实体清单中对其施加的限制。

针对上述实体，BIS对所有受EAR管制物项设置了许可证要求，不适用许可证例外，且对许可证申请适用“推定拒绝”的政策。

三、华为及其关联公司的临时通用许可证及延期情况

（一）临时通用许可证（Temporary General License，TGL）概述

BIS针对华为及其关联公司颁发临时通用许可证（TGL）目的是确保美国部分通信系统的持续安全运行，同时给予受影响的主体以时间识别相关设备、软件和技术并寻求其他合作伙伴。TGL通过对小部分交易实施许可，从而部分缓释（partially restore）EAR对华为及其关联公司设定的许可证要求。

（二）第一次TGL（2019.5.20）

2019年5月20日，在将华为及68家关联公司列入实体清单后不久，BIS发布为期90天的临时通用许可证，有效期截至2019年8月19日。

1许可范围

根据《联邦公报》所公布的最终规则（final rule），华为及其关联公司尽管被列入实体清单，但BIS许可相关主体“符合EAR的其他规定”的其他交易和活动：

（1）继续运营现有网络和设备：在遵守2019年5月16日或之前华为及68家非美国关联公司与第三方签署的具有法律约束力的合同和协议的前提下，维护和支持现有且全面运行的网络和设备（包括软件更新和补丁）所必需的交易；

（2）继续支持现有手机的功能：参与“为2019年5月16日或之前向公众提供的现有华为手机提供服务和支持（包括软件更新或补丁）所必需的”的交易；

（3）研究网络安全和披露漏洞：当与提供持续安全研究的过程有关，且该安全研究对维护现有和全面运行的网络和设备以及手机的完整性和可靠性至关重要时，向华为和/或其68家非美国关联公司披露有关华为实体拥有或控制的项目的安全漏洞的信息；

（4）参与公认的标准机构制定5G标准：根据需要与华为和/或68家非美国关联公司接洽，参与公认的国际标准机构制定5G标准。（如IEEE-电气电子工程师协会、IETF-互联网工程任务组、ISO-国际标准组织、ITU-国际电信联盟、GSM协会-全球移动通信系统等）。

2适用条件

若华为及其关联公司所获得的出口、再出口和国内转让的授权（如适用NLR或许可证例外）在2019年5月16日之前仍有效，且该出口、再出口和国内转让活动满足TGL条件，则可以根据TGL继续使用该等授权。但该TGL不解除相关各方在实体清单之前已生效的任何许可要求或监管义务。例如，需要出口许可证才能向中国出口的物项，即使根据在临时许可中得到了授权，也仍然需要出口许可证才能向中国出口。任何不属于临时许可范围之内的向华为及其68家上市关联公司的出口、再出口或转让都将需要出口许可，并根据推定拒绝政策进行审查。

3声明要求

此外，出口商、再出口商和转让商必须在依据TGL进行出口、再出口或转让之前制作认证声明（Certification statement），具体说明该种活动是否以及以何种方式属于TGL所给出的许可范围。此外，出具声明的出口商、再出口商或转让商必须将其保存五年。

（二）第二次TGL（2019.8.19）

2019年8月21日，BIS在《联邦公报》上发布最终规则（2019.8.19起生效），对华为的临时通用许可证的有效期延长至2019年11月18日，并对TGL项下的许可交易范围以及认证声明的相关机制做了修订。

1修改了许可范围

（1）对继续运行现有网络和设备的许可予以延长和明确

1）排除诸如通用计算设备之类的终端设备的适用，及该等终端设备不被视为现有且全面运行的网络（existing and fully operational network）的一部分；

2）排除出于一般业务或不直接支持现有且全面运行的网络活动的目的所进行的设备转让的适用；

3）澄清“第三方”的定义，是指电信服务提供商等，既非华为或其指定的非美国关联公司，亦非出口商、再出口商或转让方；

4）澄清“全面运行的网络”（fully operational network）的定义，是指向该第三方的客户提供服务的第三方网络

（2）对“现有手机”范围进行扩大和修改

8月19日的TGL将“手机（handsets）”修改为“个人消费电子设备（personal consumer electronic devices）”，范围扩大至手机以及其他个人拥有的设备，如平板电脑、智能手表和移动热点（例如MiFi设备）。此外，新TGL还对个人使用的被称为客户端设备（customer premises equipment，CPE）的电信硬件进行了许可，例如网络交换机、住宅互联网网关、机顶盒、家庭网络适配器和其他个人拥有的设备，该等设备使消费者能够访问网络并将其分发到他们的住宅或小型企业内。

（3）取消参与5G标准开发的许可

BIS指出，EAR的现有条款足以将基于实体清单的许可要求应用于与标准开发机构（包括5G标准机构）相关的活动。

2修改了声明要求

（1）转换了制作主体

8月19日的TGL将认证声明的负担从出口商、再出口商或转让商转移至接收EAR管制物项的华为实体，即出口商、再出口商或转让商需要从指定的华为实体获得认证声明及其他支持文件（例如，就继续运营现有网络和设备的许可而言，必须从对应的华为实体处获得文件，证明该华为实体与第三方于2019年5月16日或之前签署了具有法律约束力的合同或协议）。

（2）新增了认证条件

认证需要包括在8月19日TGL的许可下出口、再出口或转让的所有物项的完整清单，包括数量、适用的出口管制分类号（ECCN）或EAR99编码，并且需要由具有足够权限的个人进行签署并注明日期。

（三）第三次TGL（2019.11.18）

2019年11月20日，BIS在《联邦公报》上发布最终规则（2019.11.18起生效），决定将华为及其114家非美国关联公司的临时通用许可证延长至2020年2月16日。此外，并无更多新增内容。

对此，商务部长威尔伯·罗斯（Wilbur Ross）表示，临时通用许可证延期将允许电信运营商继续为美国一些最偏远地区的客户提供服务，否则该等客户将无法接入互联网。而商务部也将继续严格监控敏感技术出口，以确保美国的创新不会被那些威胁国家安全的人所利用。

（四）第四次TGL（2020.02.13）

2020年2月18日，BIS在《联邦公报》上发布最终规则（2020.02.13起生效），决定将华为及其114家非美国关联公司的临时通用许可证延长至2020年4月1日。此外，并无更多修订内容。

（五）第五次TGL（2020.03.10）

2020年3月12日，BIS在《联邦公报》上发布最终规则（2020.03.10起生效），决定将华为及其114家非美国关联公司的临时通用许可证延长至2020年5月15日。此外，并无更多修订内容。

同日，BIS就华为的临时通用许可证事项征询民众意见（截止时间2020年3月25日，后延迟至同年4月22日），以帮助美国政府评估是否应当延期或更改TGL，并确定任何替代许可或其他监管条款，以更有效地解决TGL中的许可内容。BIS主要就以下5个问题征求公众意见：1）TGL不再延期对公司/组织产生的影响；2）相关主体实施替代方案（转移使用其他设备、软件和技术）所需的时间、条件、成本以及无法被替代的情况；3）TGL再次延期所需要的修改；4）在满足实体清单补充要求的情形下，TGL的潜在替代方案；5）与当前TGL的延期或不延期相关的其他可能成本（如：失去商机）。

（六）第六次TGL（2020.05.15）

2020年5月15日，BIS在《联邦公报》上发布最终规则（2020.05.15起生效），决定将华为及其114家非美国关联公司的临时通用许可证延长至2020年8月13日。

美国商务部的官方网站报道称此次为最后一次延期，旨在为使用华为设备的用户和以及电信运营商的用户（尤其是美国农村地区的运营商）提供，机会继续使用华为设备，并加速切换其他供应商。

结合BIS此前收集民意的情况及过往商务部大都提前宣布延期的实践，不难猜测这是美国众多利益主体进行博弈的结果，同时此次很有可能是美国针对华为最后一次延长TGL。

四、近半年来美国针对/意在针对华为的重要举动

（一）2019年11月

1FCC投票禁止通用服务基金流向华为、中兴

2019年11月22日，美国联邦通信委员会（FCC）一致投票禁止华为和中兴参与通用服务基金（Universal Service Fund，USF）资助的项目中。FCC文件称，禁止使用USF（每年85亿美元）从构成国家安全威胁的公司购买设备和服务，旨在维护美国国家通信网络安全和完整性。FCC文件将华为技术公司和中兴通讯公司指定为所涵盖的公司，并建立了在未来指定其他涵盖公司的流程，该命令还建立了一个认证和审计制度，以执行新规则。

2商务部发布ICTS拟议条例

2019年11月27日，商务部发布了姗姗来迟的ICTS拟议条例，该拟议条例向社会公众和利益相关方征求意见，评论期原定为1个月。后由于提交意见数量较多且争议较大，商务部将评论器延长了2周。

该拟议条例将“信息和通讯的技术及服务”（ICTS）定义为“主要用于实现或能够实现信息或数据处理、存储、检索或者通过电子手段（包括通过传输、存储或显示）进行通讯的任何硬件、软件或者其他产品或服务”。该条例针对的受众为提供上述产品或服务的企业，即ICTS供应商。

该拟议条例授予商务部长对ICTS交易的审批权，可能影响的实体包括但不限于电信服务供应商、互联网和数字服务供应商、通讯设备的供应商和制造商。商务部长经过综合评估，可对相关交易作出3种类型的最终裁定：1）禁止交易，2）允许交易，及3）允许以采取缓和措施为前提开展交易。

若该拟议条例生效，则包括华为在内的中国相关企业可能面临：一是交易违约的风险——根据该拟议条例，若相关企业的交易被限制或禁止，则直接面临相关交易无法进行或无法继续完成而带来的违约风险；二是经营风险——该拟议条例不但会影响被限制或禁止的交易本身，还将影响企业与上述交易相关的融资、投资、研发、采购等经营活动。

（二）2019年12月

2019年12月20日，美国《2020财年国防授权法》生效。该法第1260I节“针对将华为技术有限公司从BIS实体清单上移除的限制”规定，商务部部长不得将华为技术有限公司或其任何关联公司（统称为“华为”）从实体清单上移除，除非其向适格的国会委员会证明：1）华为已按照EAR中实体清单的移除标准，充分解决或处理了此前其被列入实体清单的原因事项；2）华为已充分解决或处理了此前违反美国制裁规定的事项；3）充分限制美国输入/输出可能对美国电信系统构成国家安全威胁的物项的法规得到有效执行；且4）商务部已尽最大可能缓解华为对美国国家安全造成的其他威胁。

该法对华为设置专节予以强调足以体现美国对华为的“格外关注”。通常情况下，充分解决被列入实体清单的原因事项是实体清单的移除条件；若被列入实体清单的原因行为也违反了美国经济制裁的规定，则充分解决该违反制裁规定的事由也是移除的必要条件。分析第1260I节的规定，可以发现美国政府对华为施加的要求十分严苛。除了解决上述违反出口管制、经济制裁的事由的合理条件外，将华为从实体清单中移除的前提条件还包括美国相关法规的有效执行和商务部对“华为对美国国家安全造成的其他威胁”的有效缓释。针对这两个极其主观、难以衡量的要素，我们认为华为能否被移除出实体清单，完全取决于美国的单方意志，且在被移除前，华为将持续受到美国的各种特殊限制。

（三）2020年1月

2020年1月3日，美国联邦公告（Federal Register）发布公告，美国联邦通信委员会（FCC）禁止美国普遍服务基金（USF）资助中兴、华为等指定公司的最终规则（final rule）。FCC禁止使用USF资金购买或获取由对美国通信网络的完整性或通信供应链构成国家安全隐患的公司生产或提供的设备或服务。FCC在该最终规则中，指定华为及中兴为该等涉及国家安全隐患的公司。

（四）2020年2月

2020年2月13日，美国纽约州东区法院公布《替代起诉书》，新增了2个被告——华为设备有限公司（华为设备）、华为技术股份有限公司（华为技术），新增了指控——针对华为及其子公司参与受到美国、欧盟或联合国制裁的国家（例如伊朗和朝鲜）的商业和技术项目，以及公司企图掩盖其参与上述活动的行为。该替代起诉书称，被告通过在受制裁国家的当地分支机构向受制裁国家安排运输华为货物和提供服务。

新增的三项指控分别为：

1、一项共谋诈骗（Racketeering Conspiracy）：指控华为及其两个美国子公司（华为美国和华为技术）共谋违反《反勒索及受贿组织法》（Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act （RICO）），诈骗活动的形式包括通过其美国子公司，实行有组织的电信诈骗、银行诈骗、妨害司法、贿赂证人、窃取商业秘密、洗钱、侵犯知识产权等，并将从诈骗活动中取得的收入进行投资和利用，用于运营和扩大规模。

2、一项共谋窃取商业秘密（Conspiracy to Steal Trade Secrets）：指控华为、华为设备、华为美国和华为技术长期以来共谋窃取六家美国科技公司的先进技术，以发展和运营华为的业务。窃取的内容包括商业秘密信息和受版权保护的作品，包括互联网路由器的源代码和用户手册、蜂窝式天线技术和机器人测试技术。

3、一项共谋电汇欺诈（Conspiracy to Commit Wire Fraud）：指控华为、华为设备、华为美国和华为技术共谋设计欺诈受害企业，通过重大欺诈、虚假陈述和承诺的方式，以有线通讯的方式在国内和国际贸易中传输文字、标志、信号、图片和声音等，企图骗取受害企业的资金和财产。

同时，该份替代起诉书在事实陈述部分指出华为在受美国、欧盟和联合国制裁或出口管制的国家和地区（例如伊朗和朝鲜）从事商业和技术项目，并且试图掩盖相关行为活动。华为通过当地分支机构提供华为产品和服务给最终用户。根据该替代起诉书，华为通过其非正式的子公司天通科技协助伊朗政府安装监控设备，以监控、识别和拘留在2009年德黑兰反政府示威期间的抗议者。该份替代起诉书亦指出华为在面对种种证据时，进行虚假陈述、阻挠调查，妨害司法。就盗窃商业秘密反复向美国官员，包括联邦调查局特工和美国众议院常设情报委员会的代表作了虚假陈述。还采取其他阻碍行为，降低诉讼风险和刑事调查的可能性。

（五）2020年3月

1《安全可信通讯网络法》（Secure and Trusted Communications Networks Act of 2019）

该法于2020年3月12日生效，授权美国联邦通讯委员会（FCC）决定和公布对美国国家安全构成风险的通讯设备或服务清单，禁止美国高级通讯服务商将联邦补贴用于购买威胁美国国家安全的通讯设备或服务，并为通讯商移除、更换和替代通讯网络中构成此类威胁的通讯设备或服务提供资金补偿。

该法第2节要求FCC于该法生效后1年内在其网站上发布对美国国家安全构成风险的“涵盖的通讯设备或服务”（covered communications equipment or service）的清单，并根据情况变动进行更新。我们曾撰文分析，华为极有可能被列入该涵盖清单[3]。

该法第4节规定了安全可信的通讯网络补偿计划，授权FCC拨款10亿美元对特定高级通讯服务供应商永久性移除、替换和处置（以下统称为“移除”）自身的通讯网络中“涵盖的通讯设备或服务”的行为进行补偿。

2《安全5G法》（Secure 5G and Beyond Act of 2020）

该法于2020年3月23日生效，要求总统制定一项战略，以确保美国5G及未来移动电信系统和基础设施的安全，并协助盟国和战略伙伴最大限度地提高下一代移动电信系统、基础设施和软件的安全性。

该法第2节要求美国总统于该法生效后180天内在咨询相关官员、消费者团体以及通信企业的基础上，制定覆盖整个美国政府的名为“确保5G及未来无线通信安全的国家战略”。该战略需满足以下目标：1）确保美国境内5G和未来无线通信系统和基础设施的安全；2）在符合美国安全和战略利益的情况下，协助美国的盟国、战略伙伴和其他国家，最大限度地保障其5G和未来无线通信系统和基础设施的安全；3）保护美国公司的竞争力，美国消费者的隐私，无线通信系统和基础设施相关的标准制定过程的完整性和公正性。

该法第4节要求美国总统于该法生效后180天内制定并向国会有关委员会提交战略实施计划，主要包括以下内容：1）描述与部署5G和未来无线通信系统和基础设施相关的美国国家和经济安全利益；2）识别和评估基础设施、设备、系统、软件和虚拟网络的潜在安全威胁和漏洞；3）识别并评估5G及未来无线通信设备的美国国内、盟国和战略伙伴制造商和供应商的全球竞争力和缺陷以及其生产、供应5G及未来无线通信系统和基础设施的能力；4）识别美国国内、盟国和战略伙伴存在的安全差距（security gaps），并确定激励措施和政策选项尽力弥补和缩小该种差距，包括关键技术的研究以及科技人才的培养；5）通过激励措施和其他配套机制来刺激来自盟国、战略合作伙伴和其他国家的设备供应商，以确保私营企业在美国拥有足够安全、有效、可靠的5G通信设备；6）与盟国、战略伙伴和其他国家进行外交沟通，以共享5G和未来无线通信系统和基础设施设备有关的研究发现以及安全风险信息；7）与私营部门通信基础设施和系统设备开发商以及关键基础设施所有者和运营商合作，共享关于5G及未来无线通信系统和基础设施设备标准的信息和调查结果，以确保平台安全并鼓励公共和私营部门参与标准制定工作；8）与盟国、战略合作伙伴和其他国家进行沟通交流、共享信息并进行联合测试，确保5G和未来无线通信系统和基础设施的可靠；9）由联邦政府牵头，与值得信任的供应商、盟友、战略合作伙伴和其他国家进行合作研发计划，以维持美国在5G和未来无线通信市场的领导地位，包括识别安全漏洞的能力；10）在符合美国安全利益的情况下，识别并帮助解决5G及未来无线通信系统和基础设施中存在的安全风险，包括：系统和基础设施存在的安全缺陷或漏洞，或已经在盟国、战略合作伙伴和其他国家的系统和基础设施中部署的从特别关切国家（countries of concern）采购的设备；11）说明行政部门协调战略执行的作用和职责，并确定执行战略所需的各类资源及预算要求，必要时，可为执行战略而采取立法或行政行动。

此外，该法明确禁止将5G或未来无线通信系统或基础设施国有化的建议或提议。

同日，白宫还发布了《5G安全国家战略》（National Strategy To Secure 5G）。有媒体将其视为《安全5G法》所要求的“蓝图”（blueprint）。该文件阐明了美国与其合作伙伴和盟友携手，在全球范围内领导安全可靠的5G通信基础设施的开发、部署和管理的愿景。该文件指出，这项确保5G安全的国家战略将通过以下努力来实现国家网络战略的目标：1）促进5G在国内的铺设；2）评估5G能力和基础设施的网络安全风险，并确定5G能力和基础设施的核心安全原则；3）在全球开发和部署5G基础设施期间应对美国经济和国家安全面临的风险；4）促进负责任的全球开发和部署安全可靠的5G基础设施。

3《宽带数据法》（Broadband Deployment Accuracy and Technological Availability Act，Broadband DATA Act）

该法全称为《宽带部署准确性和技术可用性法》，于3月23日生效，要求联邦通信委员会（FCC）发布与宽带服务可用性有关的数据收集规则。

《宽带数据法》要求FCC必须改变其收集、验证和报告宽带数据的方式，从有线、无线、卫星和移动宽带提供商处收集宽带粒度服务可用性数据（granular broadband service availability data，即宽带地图）。为此，FCC需要建立宽带可服务位置结构（Broadband Serviceable Location Fabric，即所有宽带服务位置的地理编码信息数据集，其上覆盖有宽带地图）作为报告宽带服务可用性数据的工具。

此外，FCC必须对从宽带提供商收集的服务可用性数据提出具体要求，设置强参数，以确保准确性。FCC亦必须创建检测流程，能够让消费者、各地政府以及其他团体使用独立数据来检测FCC宽带地图的准确性。

（六）2020年4月

美东时间2020年4月28日，美国商务部工业和安全局（BIS）公布了对美国《出口管理条例》（EAR）的两项修改规则（final rule）和一项拟议修改规则（proposed rule），两项修改于2020年6月29日生效，拟议修改于同日截止评论。该等修改将对美国国内外企业向中国、俄罗斯和委内瑞拉的实体出口、再出口或转让EAR管制物项的业务产生重大影响。

两项修改的最终规则分别为《取消民事最终用户的许可证例外（CIV）》及《扩大对向中国、俄罗斯和委内瑞拉的军事最终用途/用户的出口、再出口和转让（国内）的管制》，均将于2020年6月29日生效；拟议修改规则——《修改额外许可的再出口的许可证例外（APR）》，正在公开收集评论，于6月29日截止评论。

虽然该3项新规、拟议新规主要针对中国的军事最终用途/用户，但涉及物项集中于电子元器件和设备、技术等。据报道，华为公司也受该3项新规的波及，特别是针对扩大对军事最终用途/用户的管制新规。

关于该3项新规、拟议新规，最近有部分内媒报道称美国美国对中国半导体工厂启动“无限追溯”，即1）不管此后多久以后发现违反新规的行为，美国供应商就可以追究中国厂商的责任；2）违反新规的行为不只追责代工厂的责任，还可能追责所有中间环节厂商；3）不管中国代工厂是否知情，只要最终产品用于军事最终用途/用户，就要追责。

我们经过检索，未发现美国Lam Research、Applied Materials等公司向中国购买商发出信函的外媒报道，也无法知晓“无限追溯”的原文精准表述，但我们根据内媒的报道初步判断：此类“无限追溯”本身和美国EAR等现行法律规范之间存在冲突，中国企业若对最终用途/用户做了合理的审查后无法知晓相关物项将被转用于军事最终用途/用户，则已尽到了自身的合规义务。因此该做做法可能是供应商出于对自身利益的保护而将审查义务推诿给下游企业的一种策略。 

五、美国近期关于华为的其他报道

（一）据称BIS将针对华为下调美国成分最小占比值

据报道，2020年1月，美国商务部起草了一项规定并提交至管理和预算办公室(Office Of Management And Budget)，将对华为及其关联公司适用的美国成分“最小占比”（de minimis）值从25%降至10%，并将范围扩大到包括非敏感芯片在内的消费电子等非技术商品。

据称，美国的几大主要部门早些时候对该举措有不同意见，反对者认为美国强化对华为的管制会降低美国相关销售者的利润，使得该等主体无足够的盈利投入日后的研发。但3月25日召开的内阁会议上，主要部门达成合意，通过修改直接产品规则（Direct Product Rule）来继续收紧对华为的限制。

（二）据称美国将允许华为参与制定5G行业标准

2020年5月6日，路透社报道称，美国商务部即将签署一项新规，允许美国企业与华为合作制定下一代5G网络标准。

自2019年5月美国商务部将华为列入实体清单以来，由于美国科技企业不确定他们的员工能否以及在多大程度上可以与华为分享技术和信息，故相关公司停止了相关的技术共享和研发，以免违反美国的禁令。据美国行业和政府官员称，将华为列入黑名单反而让美国处于不利地位，因为这让华为在5G网络标准制定会议上获得了更大的话语权，美国的工程师们则处于劣势。

消息人士称，虽然这项规则仍然存在变数，但基本上允许美国公司参与华为所在的标准机构。但预计这项规定只针对华为，而不会针对海康威视等其他被制裁实体。

虽然该法案在表面上缓解了对于华为的制裁，但其针对对象并非华为，而是美国科技企业。该法案的实质内容在于允许美国企业进入相关行业标准机构，共同制定5G标准，而并非放开对华为的出口禁令。

因此，该法案乃是美国政府消减此前禁令对自身造成的不利影响的举措，通过允许美国科技企业参与5G标准制定实现及时止损的目的，通过该法案并不能得出美国政府态度逐渐向好的结论。而结合近期美国政府的一系列加码制裁并延期行政禁令的举动，足以认定华为仍将面临更大的制裁压力和合规风险。

（三）特朗普下放对中兴执行和解协议情况的报告职能

《2020财年国防授权法》第1260J节“ZTE执行替代和解协议和替代命令的情况报告”规定，自该法颁布之日起180天内，以及此后每年，总统应向国会提交有关中兴通讯股份有限公司和中兴康讯电子有限公司根据2018年6月8日与商务部达成的替代和解协议和替代命令的执行情况的报告。

2020年5月12日，特朗普签署关于下放《2020财年国防授权法》第1260J节的职能和权力的备忘录，将该节赋予总统的职能和权力[4]委托给商务部长，商务部长行使该职能和权力应与司法部长进行协商。

反观美国对华为的管制政策和态度，非但没有任何职能下放的信号，而愈有汇集各部门职能联合打击华为的态势。

（四）美国延长ICTS国家紧急状态

2020年5月13日，美国总统特朗普将2019年5月15日签署的13873号行政命令中所宣布的国家紧急状态延长一年。特朗普称，由对手国家所有、控制或管辖、指挥的个体设计、开发、生产或提供的信息和通讯的技术及服务，增强了对手制造或利用ICTS漏洞的能力，造成潜在的灾难性后果。不受限制地获取或使用该等信息和通讯的技术及服务对美国的国家安全、外交政策和经济造成了非同寻常的威胁。

六、对华为等中国高科技企业的建议

不管是美国司法部对华为的替代起诉、BIS对“直接产品”规则的修改，还是总统对国家紧急状态的延长，都反映出美国对华为全方位的压制战进入了长期的拉锯战阶段，且美国还试图拉拢其盟国共同限缩华为的国际空间。在全球市场，美国积极向“五眼联盟”等其他国家施压，要求该等国家对“涵盖的设备或服务”的供应商采取限制措施。2018年8月，澳大利亚以国家安全为由，禁止华为参与竞标该国5G网络建设项目。另外，美国还向英国施压，要求英国禁止华为参与该国的5G移动网络建设。

目前有分析认为，美国近期对华为的所有遏制行为，都是希望能够通过不断地对华为增加压力，使其通过与美国司法部达成和解协议来进行“止损”，从而迫使其如同中兴一样，一是付出大量的成本，二是基本呈现“透明”姿态，从而导致华为无法全力进行研发和业务拓展，直接遏制华为的发展，继而动摇中国在通讯科技行业的发展，尤其是5G技术领域的领先地位。

美国一方面继续推行出口管制、经济制裁等国内法的域外适用，另一方面对对手国家（如中国）相关领域的头部企业实施精准打击，以确保其在科技领域的全球领先地位。美国对华为种种不公正的待遇，暴露了其对中国高科技企业进行扼杀的决心。作为中国高科技企业科技研发水准和自力更生态度的模范代表，华为能否抵制住美国司法、行政机关的压力，无疑将对中国的高科技企业起到极大的示范作用。无论是华为屈服于美方的遏制行动，还是美方真正成功的遏制了华为的发展，对在技术、经济上中国的高科技产业均会形成巨大的打击。丧失国际市场或丧失科技竞争力，必然导致整个产业在国际竞争中处于不利地位。而当前又是5G技术革新的关键时期，一步落后可能导致的就是中国通讯科技产业的在经济实力和技术领域的长期被动。因此我们建议华为等中国高科技企业：

（一）加强技术创新，逐步实现“去美国化”。

从美国1）针对华为发布临时通用许可证（TGL）并四次延期，2）就涉及华为的新规收集民众评论并延长评论期，且3）近期允许美国企业与华为共同参与5G标准制定的举措来看，华为强大的技术实力让美国既心生忌惮，又不得不予以尊重。

美国已经并将继续对中国通讯行业的头部企业实施精准打压，中国相关企业短期内可以从韩国、日本等国寻求EAR管制物项的替代来源；长远来看，应当苦练内功，加大科技投入，加强自主创新，加快技术演进，保持全球领先水平；同时还要做好相关的知识产权保护工作。

相关企业还可考虑逐步剥离替代性较强的商品、技术，一是聚焦实力，研发核心科技；二是缩小目标，减少美国精准打击带来的损失。但同时，相关企业必须注意将自身分离出去的机构以及与其他公司合作、联合的机构在资金、技术、人员等要素上进行严格剥离，以证明法律上的差异性（legally distinct），避免美国将相关机构认定为关联公司，一同开展打击甚至列入实体清单等黑名单。

（二）适当开展游说，免受无理限制。

成熟的技术以及具有竞争力的价格是立足市场的关键。事实上全球很多国家都认可华为、中兴等中国品牌的设备及服务，部分国家甚至在一定程度上依赖中国公司提供的优质服务。目前除澳大利亚、日本等国禁用或部分禁用华为的5G设备及服务，其他国家均未响应美国的扼杀政策。与此形成鲜明对比的是华为在英国已经建立了5G基站，与德国、新西兰、印度等国的合作也在正常进行。

因此，相关企业可在目标国家/地区开展合理的游说工作，公开发声、捍卫形象，避免该等国家/地区受美国煽动，施加不合理的限制措施。

但同时，相关企业还必须警惕美国利用其在域外广泛适用的《反海外腐败法》（FCPA）对游说行为进行干扰或打击。

（三）关注美国动态，完善合规体系。

对受BIS此次新规影响较大的企业，应根据新规设定的时限完成既定的物项生产，并在120天内完成再出口或转让工作；同时还可在专业人士的指导和帮助下，向美国商务部提交评论意见。中国其他相关企业应当关注和理解美国不断出台的新法律、法规、行政命令，结合自身实际特别是物项、服务中含有美国原产成分的占比情况、ECCN编码情况、上下游客户等情况形成符合自身需求的合规体系，对合规扫描、技术研发、生产制造、销售维护等各个环节中的合规风险进行排查、梳理与评估，确定高风险环节，制定有效的风险防控措施并不断更新。对更新后的合规政策，应积极向内部员工以及合作商等进行宣讲；对于可能存在的合规风险，应及时预警和纠正，建立适当的合规体系，并做好合规记录。

[1] 注：分别为3E001、3E002、3E003、4E001、5E001、3D001、4D001、5D001、3E991、4E992、4E993、5E991、3D991、4D993、4D994、5D991。

[2] 注：上述16个ECCN编码美国原产软件或技术的“直接产品”且对实现软件软件或技术功能至关重要的大型设备或其主要组件（包括测试设备）。

[3] 请见该分析文章的链接：https://mp.weixin.qq.com/s/d0ZmIi-dVBuBtlgo3kZc2Q。

[4] 注：《2020财年国防授权法》第1260J节“ZTE执行替代和解协议和替代命令的情况报告”规定，自该法颁布之日起180天内，以及此后每年，总统应向国会提交有关中兴通讯股份有限公司和中兴康讯电子有限公司根据2018年6月8日与商务部达成的替代和解协议和替代命令的执行情况的报告。

作者介绍：

蔡开明 大成北京总部 高级合伙人 e-mail：kaiming.cai@dentons.cn

刘红梅 大成北京总部 律师助理 e-mail：hongmei.liu@dentons.cn

阮东辉 大成北京总部 律师 e-mail：donghui.ruan@dentons.cn

陈怡菁 大成北京总部 律师助理 e-mail：yijing.chen@dentons.cn

（注：张旭阳对本文亦有贡献）