积极应对美国外商投资监管审查升级

基于供应链全球化和数字技术迅速发展等背景，出于对来自包括中国在内的外国投资目的的担忧，美国国会近年来尤为关注外商投资对该国国家安全的影响。2018年8月13日，《外国投资风险审查现代化法》（以下简称“FIRRMA”）通过并入《2019年国防授权法》得以实施。相较于此前外国投资审查的基础性立法《2007年外国投资与国家安全法》（以下简称 “FINSA”），FIRRMA扩大了美国外国投资委员会（以下简称“CFIUS”）对外商投资的审查范围，将CFIUS的审查权扩张至特定非控制性交易，并致力于实现CFIUS审查程序的现代化。

2020年2月13日，美国财政部颁布的《外国投资风险审查现代化法》最终实施细则（以下简称“FIRRMA实施细则”）正式生效。这意味着CFIUS的管辖权进一步扩大，外资企业在美开展特定投资活动将面临复杂的申报要求。本文将梳理FIRRMA实施细则中的重要外商投资政策变化，包括CFIUS扩张后的审查权限、强制申报要求等，提示中国企业注意应对相关投资的风险，并提出了相应的应对建议。

CFIUS管辖权进一步扩大

被涵盖交易与被涵盖不动产交易

FIRRMA实施细则由两部分组成。

第一部分是针对外国人士在美特定投资的有关规定。根据第一部分规定，CFIUS被赋予审查外国投资者对特定美国商业实体直接或间接的非控制性投资（以下简称“被涵盖交易”）的权限。如果外国投资者对特定美国公司（以下简称“TID企业”）进行投资，即使未获得CFIUS所认定的传统意义上的控制权，但投资只要赋予外国投资者FIRRMA实施细则中的任一权利（见表1），则该交易将被纳入被涵盖交易。第二部分是针对外国人士涉及美国不动产交易的有关规定。根据第二部分规定， CFIUS被授权审查外国人购买、租赁或特许经营的美国四类不动产交易（以下简称“被涵盖不动产交易”）；同时，五类不动产交易被排除在CFIUS管辖范围之外（见表2）。

申报事项

按照申报意愿，申报可分为自愿申报和强制申报两类。FIRRMA实施细则对涉及敏感行业或外国政府获得重大利益的交易，要求强制申报。具体来看，需要强制申报的被涵盖交易类型包括以下两种。

一是对北美行业分类系统下27个敏感行业中美国TID企业的投资。其中，符合“例外投资者”“基金例外”（基金例外指若外国投资者通过特定美国人管理的基金被动投资，则该类外国投资者将被视为被动投资者而不受CFIUS的审查和管制，该类间接投资也不属于强制申报的范围）条件的投资、对加密技术进行收购的投资以及受到监管缓解约束的投资，不需要强制申报。

二是交易中涉及某些外国政府具有重大利益的投资。当外国投资者在TID企业直接或间接持有25%的投票权，且外国政府直接或间接持有该外国投资者49%或以上的投票权，此类交易被要求强制申报（其中外国政府并不要求是该外国人的所在国政府）。

按照规定，强制申报的交易主体应在交易完成前至少30天进行申报。若未遵守强制申报的相关要求，可能会面临高达25万美金或拟议交易总额（二者取其较高者）的行政罚款。

关于申报费用，美国财政部于2020年3月9日公布了申报费拟议规则，目前仍在评论意见征集期内。该拟议规则确立了以交易价值为基础的分级收费标准（见表3），同时对简易申报以及CFIUS主动启动的特定交易审查，采取豁免申报费的政策。

例外投资者豁免制度

FIRRMA实施细则规定了某些国家的例外投资者可以从CFIUS审查制度取得豁免。这一规定对于符合例外投资者标准的外国投资者而言是重大利好，为部分对美外商投资交易打开了缺口。根据FIRRMA实施细则，CFIUS将澳大利亚、加拿大和英国列入首批例外国家名单。该决定于2020年2月13日起自动生效，有效期至2022年2月13日。

FIRRMA实施细则制定了将某些国家指定为例外国家的标准。例外国家必须向CFIUS证明该国对外国投资实施全面评估，并将协同美国降低对美国国家安全造成的风险。

值得注意的是，例外国家或者例外投资者的控制性投资，仍需接受CFIUS的审查。任何可能导致外国主体取得美国企业控制权的外商交易，均受CFIUS审查管辖。

积极应对对美投资风险

FIRRMA实施细则开启了企业和投资者应对CFIUS外商投资审查风险的新阶段。FIRRMA及其试行计划扩大了CFIUS的审查范围，而FIRRMA实施细则则对相关要求进行了澄清和细化。CFIUS借美国国家安全为由，加强了对关键技术、关键基础设施和敏感个人数据相关投资的审查。

对此，我国企业应高度关注美国FIRRMA最终实施细则生效后可能带来的对美投资风险：一是正在进行中的对美投资交易，如未能在相关合同中纳入CFIUS审查相关条款或安排，导致交易被CFIUS中止或商业层面无法得到相关补偿造成经济损失的风险。二是在参与被涵盖交易的过程中，未能遵守CFIUS关于强制申报的要求而导致被CFIUS处罚的风险。三是对于已经交割的对美投资交易未能进行及时排查而导致被CFIUS追溯调查或处罚的风险。

为应对美国FIRRMA实施细则带来的审查风险，企业可以根据交易的不同阶段，从以下四个方面做好排查和预警工作。

摸清交易性质

企业开展相关投资前，应充分了解投资项目是否属于CFIUS管辖的被涵盖交易，被投资企业是否属于美国TID企业；若被投资企业属于美国TID企业，交易达成后投资单位是否可获管理层职权或参与决策的权利。如果上述条件同时符合，则投资项目就会落入被涵盖交易的范畴而受到CFIUS的管辖（特定基因数据相关企业除外）。如果投资标的为不动产，则应排查是否符合FIRRMA实施细则中针对不动产的地理位置和功能的相关规定。

权衡合规风险和申报成本

企业开展相关投资前，应了解CFIUS对于强制申报的要求。当投资单位由于投资项目在美国TID企业中直接或间接持有25%的投票权，且该单位由外国政府直接或间接持有49%或以上的投票权时，须向CFIUS进行申报。而根据目前的拟议规则来看，完整申报需根据交易价值确定申报费用，最高可达30万美元。这意味着，即使企业遵守了CFIUS的强制申报规定，仍需要就投资交易支出额外的申报费用。因此，企业应提前做好风险评估和成本规划，在不能通过免费的简短申报而进行强制申报时，平衡交易成本和违规风险。

评估项目推进难度

对于正在进行中的投资项目，企业应进行完善的尽职调查。调查范围应包括被投资企业是否生产、设计、测试、生成、制造或开发关键技术，是否拥有、运营、制造、供应或服务于关键基础设施，以及是否持有或收集美国公民的敏感个人数据。如果尽职调查结果显示投资涉及TID企业，则需对交易行为进行更细致的评估。如果企业仅负责出资，不任命董事或享有其他实际的管理、决策权限，则可继续交易。若存在前述相关管理、决策安排，则企业应自行评估申报通过的成功率等因素，综合判定是否继续交易。如企业决定继续交易，应在相关投资文件中纳入包括但不限于表4所列示的条款。

排查已交割项目的风险

企业应根据FIRRMA及FIRRMA实施细则的被涵盖交易标准和强制申报要求，对已经交割的投资项目进行风险排查。由于CFIUS具有对以往未申报的交易进行调查的追溯权限，任何非经CFIUS批准的外国投资交易在任何时候都可能受到CFIUS的干涉。因此，企业应结合投资者对美国企业拥有的股权及其他权利、国有出资程度、被投资的美国企业类型及其科技和产品的类型与潜在用途、企业与美国政府的沟通历史、企业与美国其他企业的关系等因素进行风险评估，判断是否需向CFIUS申报该交易。

本文首发于《中国外汇》

作者介绍：蔡开明 大成北京总部 高级合伙人 e-mail：kaiming.cai@dentons.cn